Una forma de empezar a hablar
El defensor adjunto Andrés Gallardo pondrá en marcha un censo sobre la calle Florida y la avenida Pueyrredón. El objetivo es revertir la política macrista de criminalizar a los vendedores ambulantes y buscar una solución para los trabajadores.
Por Werner Pertot
Con la idea de combatir la política del PRO de criminalizar a los vendedores ambulantes y de darle una solución a los trabajadores, la Defensoría General porteña lanzará a partir del lunes un censo sobre la calle Florida y la avenida Pueyrredón (dos de los puntos neurálgicos de la actividad). La iniciativa es promovida por el defensor adjunto Andrés Gallardo, quien asumió ese cargo con la misión de revertir la impronta macrista hacia los sectores vulnerables. Gallardo, además, tendrá una entrevista el lunes con el ministro de Espacio Público, Diego Santilli, para empezar a analizar una solución que incluya a los trabajadores y a los comerciantes como parte del diálogo.Gallardo se tomó licencia como juez y asumió como defensor adjunto penal con un mandato claro: “Intentar neutralizar los progresivos esfuerzos del Poder Ejecutivo de esta ciudad de criminalizar la protesta social y la pobreza”, según dice el decreto con el que lo designó el defensor general Mario Kestelboim. El funcionario judicial también puntualizó en el texto del nombramiento de Gallardo que recrudeció la persecución de “grupos humanos que desarrollan en la ciudad actividades informales de subsistencia, tales como vendedores ambulantes de baratijas, artesanos, limpiavidrios, cuidacoches”.El endurecimiento de las penas a las distintas actividades y la prohibición de limpiavidrios y cuidacoches forma parte del paquete de leyes que negocia el PRO en la Legislatura, y que incluye también la aprobación de las “armas electrónicas de incapacitación motora no letales” (sí, las Táser). También es la línea que sigue el fiscal general Germán Garavano, que responde al macrismo. Los artesanos que están frente a la Legislatura en Perú al 100 –por dar un ejemplo– sufrieron innumerables intentos de desalojo.Con el objetivo de empezar a revertir estas políticas, Gallardo lanzó un censo sobre Florida y sobre Pueyrredón. “Hasta el presente, la actividad de la Defensoría penal fue responder con asistencia técnica a casos concretos de persecución penal. Pero como se produce una reiteración cuantitativamente importante de casos, se está frente a una problemática de tipo estructural y social. No se soluciona con la mera defensa técnica. Hay que encarar una resolución global”, advirtió Gallardo a Página/12.El funcionario hará circular entre los vendedores una carta en la que explica que el censo se hace con el objetivo de que se evite “la criminalización del trabajo informal y el cese de la persecución estatal”. Los datos de la encuesta serán reservados y se les garantiza el carácter confidencial y los encuestadores tendrán una identificación visible.“Es fundamental para poder tener un diagnóstico sobre la situación saber fehacientemente la cantidad de personas involucradas en la actividad en esas calles y establecer las distintas categorías dentro del rubro, porque existen distintos tipos de venta ambulante”, advirtió el defensor adjunto que tiene pensado reunirse este lunes con el ministro Santilli para empezar a trabajar en un diálogo, que también incluirá a la cámara de comerciantes (Fecoba), que conduce Osvaldo Cornide.“El objetivo final es establecer un diálogo progresivo con los propios interesados y con los restantes actores (los comerciantes, los vecinos y el gobierno) para viabilizar una propuesta superadora, que suponga el uso racional del espacio público y la satisfacción de los derechos sociales de los perseguidos”, advirtió Gallardo. La defensoría tituló el comunicado de prensa con la frase: “No hay mejor defensa que una solución”. Allí señalan que “la problemática de los sectores más vulnerables no se soluciona con represión y violencia
jueves, 27 de octubre de 2011
miércoles, 26 de octubre de 2011
Grande Gallardo!!!
Ahora lo tenemos como DEFENSOR GENERAL ADJUNTO!!a partir del 17 de octubre asumió como Defensor General Adjunto en lo Penal, Contravencional y de Faltas del Poder Judicial porteño, el segundo puesto en importancia del Ministerio Público de la Defensa, presidido por el jurista Mario Kestelboim. El magistrado no renunció a la titularidad del segundo tribunal contencioso, administrativo y tributario de primera instancia, sino que se tomó licencia, posiblemente por dos años, para asumir el cargo en forma interina, es decir, hasta que la Defensoría llame a concurso público para cubrir en forma definitiva la vacante que dejó Alejandro Slokar hace unos días.
No mas basura en villa 20
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 12 de octubre de 2011.-
VISTOS:
Los autos referenciados en el epígrafe que tengo ante mí a fin de dictar sentencia definitiva, de los que surge:
I .- La presente acción es iniciada por la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (A.C.I.J) contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con el objeto de que se le ordene implementar “un sistema de recolección de residuos en la Villa 20 adecuado que resuelva en forma transitoria (hasta tanto se concrete la licitación que se ha puesto en marcha y, por ende, se implemente un mecanismo definitivo) el problema del contacto de los habitantes de la villa con la basura”.
Alegan que el contacto diario con la basura vulnera y pone en peligro el derecho a la salud de los habitantes de la villa
Manifiestan que el sistema de recolección de residuos en la Villa 20 se desarrolla en once puntos de acopio, donde, por costumbre, los vecinos arrojan sus residuos diarios, que luego son retirados de allí. Indican que, tres de esos puntos de acopio son “piletones” construidos con material de cemento, y los otros ocho no cuentan con recipiente o estructura alguna que contenga la basura, por lo que funcionarían a modo de “pequeños basurales a cielo abierto”.
Relatan que para la recolección de residuos el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires presta sus servicios a través del Ente de Higiene Urbana que, a su vez, a delegado tal tarea en la empresa INTEGRA U.T.E., pero que el servicio prestado es insuficiente, y que todos los puntos de acopio se encuentran saturados basura que se desparrama a las adyacencias.
Aseguran que, habiendo realizado diversas presentaciones ante el ente referido, obtuvo la instalación de volquetes en cinco de los ocho puntos de recolección a cielo abierto, pero que tal acción resulta insuficiente.
Indican que la ubicación de los “piletones” no es adecuada por estar próxima a las viviendas de los lugares donde se ubican.
Afirman que la acumulación de basura en calles, pasillos y veredas y la gran cantidad de roedores, cucarachas, moscas y mosquitos, ponen en serio riesgo la salud de la población de la villa.
Fundan la acción en el derecho de los niños al disfrute del más alto nivel de salud, el derecho a gozar de un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano y al trato equitativo de los habitantes de la villa 20 respecto del resto de los habitantes de la ciudad. Asimismo denuncian la violación de las leyes locales nº 462 y 992.
Ofrecen prueba documental, informativa y testimonial, peticionan la constatación de las manzanas afectadas y solicitan el dictado de medida cautelar.
Asumida la competencia del tribunal, a fs. 145 se ordeno el traslado de la demanda.
A fs.153 luce agregada el acta de constatación realizada con citación del Ministerio Público Tutelar.
A fs. 152, previo dictamen y a petición, se tuvo por parte al Señor Asesor Tutelar a cargo de la Asesoría nº 1 CAyT.
A fs. 179/180 se dictó medida cautelar ordenando al GCBA: “a) arbitre las medidas necesarias a fin de garantizar a quienes se encuentran viviendo en Villa 20 la recolección periódica de los residuos –sea en forma directa o a través de las empresas que correspondan; b) disponga un contenedor por cuadra para contener los residuos domésticos; c) proceda a efectuar una limpieza completa de las calles interiores y de toda la Villa 20, fundamentalmente de la calle Albariños en particular en la cuadra donde se encuentra el Comedor “La Escuelita”; c) Informe al Juzgado en el término de tres (3) días de notificada, del cumplimiento de la medida cautelar; d)Arbitre los medios necesarios para que los vecinos del barrio no invadan los espacios públicos y calles con los cartones recolectados, controlando especialmente la calle Albariños en donde se observó obstaculizada la circulación de la misma por la acumulación de cartones al lado del Comedor “La Escuelita”.
A fs. 193/199 la representación letrada del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contestó demanda, argumentando que la acción instaurada resulta genérica, vaga e imprecisa y que la pretensión carece de todo substrato probatorio, asimismo se opuso a la prueba ofrecida y a la vía intentada.
A fs. 388/389 y 620/620 vta. lucen agregadas las actas de constataciones oculares realizadas por el tribunal.
Luego de diversas contingencias procesales y producida la prueba pendiente, a fs. 542/551 emitió dictamen el Sr. Asesor Tutelar solicitando se haga lugar a amparo; a fs. 558/561 emitió dictamen el Ministerio Público Fiscal; a fs. 658/659 la actora solicitó el dictado de sentencia definitiva.
A fs. 600 pasaron los autos a sentencia.
Y CONSIDERANDO:
I.- A fin de resolver la cuestión sometida a jurisdicción, corresponde puntualizar que serán considerados todos aquellos elementos que a criterio del suscripto sean conducentes al resultado final, tal como lo establece el art. 310 del CCAyT de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que establece: “...los jueces forman su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tienen el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueron esenciales y decisivas para el fallo de la causa”, criterio este señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en sus fallos 297:222, 301:636 y 307:592, entre otros.
Conforme lo expuesto, luego de una pormenorizada lectura de las presentes actuaciones y en virtud de lo hasta aquí reseñado, entiendo que corresponde resolver la presente causa en función de las consideraciones efectuadas por las partes, de acuerdo a la forma en que se ha trabado la litis.
II.- Idoneidad de la vía procesal elegida
Respecto de la acción de amparo, la Jurisprudencia del Fuero, ha abandonando el criterio restrictivo, estableciendo que, lejos de ser una vía de excepción, es la que corresponde cuando se dan las circunstancias que determinan su procedencia.
Así, la Sala I del Fuero en los autos “Quiroga, Estela Julia c/ GCBA - Secretaría de Hacienda y Finanzas - Dirección de Medicina del Trabajo s/ amparo” (ED del 11 de octubre de 2002), ha dicho: “Con respecto a la supuesta naturaleza excepcional de la vía amparista que invoca el juez de grado, corresponde observar que este tribunal ha detallado, en anteriores pronunciamientos, que si bien la Corte Suprema ha establecido que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta a que alude el texto constitucional requiere que la lesión de los derechos o garantías reconocidos resulte del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo debate y prueba (Fallos, 306:1253; 307:747), no por ello puede clasificarse el amparo como herramienta excepcional. Por el contrario, ya ha señalado esta sala que toda vez que esta acción constituye un garantía constitucional, para tutelar de modo rápido y eficaz los derechos y garantías, la procedencia del amparo debe ser analizada con un criterio amplio (...) En consecuencia, la idoneidad de la vía debe determinarse en cada caso, en función de la naturaleza y caracteres que reviste el acto u omisión presuntamente arbitrario o ilegítimo y de la concreta necesidad de acudir al proceso de amparo para evitar o hacer cesar prontamente sus efectos”. En igual sentido, encontramos pronunciamientos en las causas “Labayru, Julia Elena c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, “Pujato, Martín Raúl c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)” y “Ermini, Enrique Bernardino c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, entre muchos otros.
En consecuencia, los argumentos expuestos y otros cuyo detalle resultaría sobreabundante, me llevan a concluir que la vía elegida en el sub examine es la adecuada.
III.- Objeto del litigio
Sentado lo anterior, la cuestión motivo de esta litis, versa sobre la pretensión de la amparista de obtener un pronunciamiento del tribunal que ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, hasta tanto resuelva en definitiva el sistema de recolección de residuos a implementarse en la villa 20 de la C.A.B.A, implementar un sistema de recolección de residuos provisorio que evite el contacto de los habitantes de la misma con la basura, por entender que, tal contacto, vulnera y pone en peligro el derecho a la salud de familias y niños, niñas y adolescentes.
IV.- Normativa Aplicable
El Derecho al ambiente ha sido reconocido, por la Constitución Nacional, al incorporar los denominados derechos de tercera generación. En el art. 41 de la misma se estableció que toda persona goza del derecho a un ambiente sano, disponiendo la acción de amparo a fin de proveer la efectivización del mismo.
Por su parte los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, han receptado el derecho en cuestión, particularmente la Declaración Internacional de los Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales.
En el ámbito local, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, regula en el capítulo cuarto del Título segundo “Políticas Especiales” el derecho al ambiente. En los términos que se siguen:
“El ambiente es patrimonio común. Toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente sano, así como el deber de preservarlo y defenderlo en provecho de las generaciones presentes y futuras…” -art. 26 parte pertinente-.
Asimismo en el Capítulo Quinto – “Hábitat”, se retoma la idea de interrelación entre los Derechos Económicos Sociales y Culturales, así, al establecer el derecho a vivienda digna, el constituyente lo hizo de la mano del derecho al hábitat adecuado.
“La Ciudad reconoce el derecho a una vivienda digna y a un hábitat adecuado. Para ello: Resuelve progresivamente e el déficit habitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos. –art. 31 C.C.A.B.A parte pertinente.-
De la normativa reseñada se desprende que el goce de espacios verdes en condiciones adecuadas, integra –si bien no conforma plenamente- el Derecho a un ambiente sano, y guarda estrecha vinculación con la idea constitucional de “hábitat adecuado”. En consecuencia, la carencia del mismo, genera una lesión del derecho tutelado constitucionalmente. Los habitantes de las villas y N.H.T de la Ciudad, no gozan en la actualidad de un hábitat adecuado.
Ello, sin desconocer, que la materia en debate, es , la deficiente prestación del servicio de recolección de residuos, es solo un aspecto de la precariedad estructural de las zonas no urbanizadas de la Ciudad.
a) el artículo 10 establece que “todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen. Éstos y la presente Constitución se interpretan de buena fe. Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos”.
b) el artículo 17 determina que “[l]a ciudad desarrolla políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos. Asiste a las personas con necesidades básicas insatisfechas y promueve el acceso a los servicios públicos para los que tienen menores posibilidades”.-(énfasis propio).
c) el artículo 20 prevé que “se garantiza el derecho a la salud integral que está directamente vinculada con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación ,vestido, cultura y ambiente”.(lo destacado es propio).
d) el artículo 31 dispone que “La Ciudad reconoce el derecho a una vivienda digna y a un hábitat adecuado. Para ello: 1) Resuelve progresivamente el déficit habitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos; 2) Auspicia la incorporación de los inmuebles ociosos, promueve los planes autogestionados, la integración urbanística y social de los pobladores marginados, la recuperación de las viviendas precarias y la regularización dominial y catastral, con criterios de radicación definitiva; 3) Regula los establecimientos que brindan alojamiento temporario, cuidando excluir los que encubran locaciones”. –resaltado propio.-
V.- Sistema internacional de Derechos Humanos.
V.I. El sistema internacional de derechos humanos es un sistema creado en protección de la persona, no de los Estados.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-2/82 (de fecha 24/09/82) refiere que “[...] los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convención Americana, no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción”.
Luego de enunciar la peculiaridad de estos tratados, el fallo en cuestión expresa el criterio cardinal de interpretación “en conjunción con el de buena fe: [es] el principio pro homine”. “Criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos. En virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria (Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la interpretación de los derechos humanos”, en Abregú, M. y Courtis, C. (compiladores), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Editores del Puerto, 1997, pág. 163 y siguientes).
V.II. En dicho sistema todos los derechos son de igual estructura y tienen un carácter interdependiente.
Según la Declaración y el Programa de Acción de Viena —aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993—: “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre si”-
En este contexto, “en opinión del Comité, el derecho a la vivienda no se debe interpretar en un sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte. Y así debe ser por lo menos por dos razones. En primer lugar, el derecho a la vivienda está vinculado por entero a otros derechos humanos y a los principios fundamentales que sirven de premisas al Pacto. Así pues, "la dignidad inherente a la persona humana", de la que se dice que se derivan los derechos del Pacto, exige que el término "vivienda" se interprete en un sentido que tenga en cuenta otras diversas consideraciones, y principalmente que el derecho a la vivienda se debe garantizar a todos, sean cuales fueren sus ingresos o su acceso a recursos económicos”.
La vivienda, por lo demás, debe interpretarse como “vivienda adecuada”. Como han reconocido la Comisión de Asentamientos Humanos y la Estrategia Mundial de Vivienda hasta el Año 2000 en su párrafo 5: "el concepto de "vivienda adecuada (...) significa disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable (Observación General 4, punto 7, de 1991).”
“La interdependencia de los derechos es evidente (...) y desprotegido uno de ellos, se pierden los restantes, en un proceso de creciente vulnerabilidad jurídica que tiende a consolidar la desigualdad social, que pasa a convertirse en persistente”.
V.III.- los Estados están obligados a garantizar niveles esenciales de los derechos (“minimum core obligations”).
Además de referir lo expuesto por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante CDESC) en el punto 10 de su Observación General nº 3 (1990) se citan los Principios de Limburg que establecen al respecto que “los Estados Partes tienen la obligación, independientemente de su nivel de desarrollo económico, de garantizar el respeto de los derechos de subsistencia mínima de todas las personas (principio 25º)”.
Se refieren también las Directrices de Maastricht sobre violaciones a los derechos Económicos, Sociales y Culturales (enero de 1997) punto 9º en cuanto prescriben que “Un Estado incurre en una violación del Pacto cuando no cumple lo que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales denomina `una obligación mínima esencial de asegurar la satisfacción de por lo menos los niveles mínimos esenciales de cada uno de los derechos [...]. Por ejemplo, incurre prima facie en una violación del Pacto un Estado Parte en el cual un número significativo de personas se ven privados de alimentos esenciales, atención básica de salud, habitación y vivienda mínima o las formas más básicas de enseñanza'. Estas obligaciones mínimas esenciales son aplicables independiente de la disponibilidad de recursos en el país de que se trate o cualquier otro factor o dificultad”.
Con cita de R Gialdino se indica que “[u]n derecho social bajo `reserva de cofres llenos' equivale, en la práctica, a ninguna vinculación jurídica” Añadiéndose que “el Estado que aduzca su incapacidad para cumplir con estas obligaciones por razones que están fuera de su control, tiene `la obligación de probar que ello es cierto y que no ha logrado recabar apoyo internacional' a tal fin (Observación General. 3, párr. 10, y Observación General 12, párr. 17). (...) Es preciso, al respecto, distinguir entre la `falta de capacidad' y la `falta de voluntad' de un Estado para cumplir sus obligaciones (Observación General 12, párr. 17). Las Pautas de Maastricht expresan que, tal como fue establecido en los Principios de Limburgo (párrafos 25/28) y resultó confirmado por el desarrollo de la jurisprudencia del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la escasez de recursos no releva a los Estados de un respeto mínimo de sus obligaciones relativas a la realización de los derechos económicos, sociales y culturales (párr. 10)”.
V.IV.- Los Estados están obligación a tomar medidas inmediatas.
“Al respecto, el CDESC en su OG nº 3 (cfr. puntos 1º y 2º) destaca que [...] aunque el Pacto contempla una realización paulatina y tiene en cuenta las restricciones derivadas de la limitación de los recursos con que se cuenta, también impone varias obligaciones con efecto inmediato. De éstas, dos resultan particularmente importantes para comprender la índole exacta de las obligaciones contraídas por los Estados Partes. Una de ellas [...] consiste en que los Estados se `comprometen a garantizar' que los derechos pertinentes se ejercerán `sin discriminación...'. [...] La otra consiste en el compromiso contraído en virtud del párrafo 1 del artículo 2 en el sentido de `adoptar medidas', compromiso que en sí mismo no queda condicionado ni limitado por ninguna otra consideración [...] Así pues, si bien la plena realización de los derechos pertinentes puede lograrse de manera paulatina, las medidas tendentes a lograr este objetivo deben adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada en vigor del Pacto para los Estados interesados. Tales medidas deben ser deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible hacia la satisfacción de las obligaciones reconocidas en el Pacto. (cfr. en este mismo sentido OG nº 14 pto 30)”.
VI.- Espacio público
El espacio público como concepto jurídico es aquel sitio sometido a una regulación específica por parte de la Administración Pública, propietaria o que posee la facultad de dominio del suelo, y que garantiza su uso a todos, fijando las condiciones para su utilización.
Conviene puntualizar que el espacio público moderno proviene de la separación formal (legal) entre la propiedad privada urbana (expresada en el catastro y vinculada normalmente al derecho de edificar) y la propiedad pública (o dominio público por subrogación normativa o por adquisición de un derecho mediante cesión) que normalmente supone la reserva del suelo libre de construcciones (excepto equipamientos colectivos y servicios públicos) y cuyo destino son usos sociales característicos de la vida urbana. (Publicado en la Revista del CLAD Reforma y Democracia. No. 12 -Oct. 1998- Caracas.)
Lo que caracteriza a los bienes que integran el espacio público, es su afectación al interés general y su destinación al uso directo o indirecto en favor de la sociedad, razón por la cual no pueden formar parte de esta categoría aquellos bienes que son objeto de dominio privado de conformidad con lo establecido por la ley, ni aquellos que son del pleno dominio fiscal de los entes públicos (bienes "privados" del Estado).
Tomando en consideración las precisiones anteriores, pueden reconocerse como elementos que integran el concepto de espacio público, entre otros, los siguientes:
a.- Las áreas requeridas para la circulación tanto peatonal como vehicular (vías públicas), - como por ejemplo las calles, plaza, puentes y caminos.
b.- Las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, - léase estadios, parques y zonas verdes.
c.- Las áreas necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos o para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones.
d.- Y, en general, todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo.
En todo caso, al no existir bienes de uso público por "naturaleza", tal destino resulta un mero concepto jurídico. Así, la noción de espacio público queda al arbitrio del legislador.
VII.- Debida prestación del servicio.
La responsabilidad del estado local, en el caso, se funda en la obligación que tiene éste, de proveer a sus habitantes de condiciones de higiene y seguridad –en sentido amplio- adecuadas.
En ejercicio del Poder de Policía de sanidad, el estado posee el poder-deber, de imitar las conductas de los particulares a fin de establecer las reglas que permitan una convivencia pacífica, en condiciones de sanidad adecuadas; y asimismo, de la mano con la referida limitación, se encuentra obligado a brindar los servicios esenciales para el cumplimiento de tal fin, en condiciones suficientes e igualitarias. Así las cosas, el estado en tanto organizador de la sociedad, asume la obligación de proveer a las necesidades esenciales de los integrantes de la misma.
De las probanzas de la causa, surge que, las condiciones de hábitat, de los habitantes de la Villa 20 de esta Ciudad resultan escandalosas, por desapegadas a mínimas pautas de sanidad. Allí se convive con las ratas, y las aguas servidas, los mosquitos, las moscas y la basura, a montones “apilada” en lugares de acopio a cielo abierto, que provocan grave riesgo de contraer enfermedades. Riesgo que, por otra parte, se viene materializando en distintas infecciones y enfermedades provocadas por bacterias y virus para los cuales la falta del higiene, constituye el caldo de cultivo propicio. Tal situación afecta sobre todo a los niños y niñas que juegan en la tierra y los basurales cotidianamente, sin advertir estos peligros. Lo expuesto, puedo aseverarlo sin temor a equivocarme y sin perjuicio que, hasta el día de la fecha el GCBA no se ha propuesto realizar un relevamiento sistematizado de las enfermedades que se registran en la zona, que sin embargo, son atendidas en forma permanente por el CESAC de la misma.
El estado debe prestar el servicio público de limpieza, por sí o por intermedio de terceros, y debe hacerlo en condiciones adecuadas. De tal deber, no se encuentra eximido, respecto de los asentamientos informales que han crecido y lo siguen haciendo al margen de la urbanización. Todo lo contrario, justamente respecto de las zonas más precarias de la Ciudad es que el Gobierno local debería poner un mayor empeño y cuidado, disponiendo mecanismos adecuados y aún más intensos, de recolección de residuos y limpieza.
Así las cosas y sin perjuicio de que los representantes legales de la demandada no parezcan advertirlo, el estado es responsable por la prestación del servicio, siendo ésta una responsabilidad objetiva de la que no puede excusarse. Por otra parte, lo es, asimismo, de prestar el servicio no solo en condiciones adecuadas, sino en idénticas condiciones en todas las comunas y barrios de la Ciudad[1]. En definitiva, Los habitantes de las villas de la Ciudad, y, para el caso, de la Villa 20, tienen derecho a gozar de un ambiente sano –por mandato constitucional- y, en idénticas condiciones que el resto de los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires.
Sin dudas, en función de las características de carencia de diseño, y establecimiento de pautas comunes –producto de la falta de urbanización- será necesario que el Gobierno Diseñe, especialmente, un sistema particular en cuánto a frecuencia, horarios, características, y tipos de maquinaria, en función de los parámetros objetivos tales como tazado o falta de trazado de calles, cantidad de población por manzana, etc.
En definitiva el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sin perjuicio del resultado de las licitaciones que lleve adelante al efecto, debe garantizar la adecuada prestación del servicio de recolección de residuos en la Villa 20 de la Ciudad, en ejercicio del Poder de Policía Sanitaria, obligación, que, salvo por la sentencia cautelar dictada en autos, -aún en ejecución-, había omitido cumplir. El Estado local ha contraído una deuda social al no garantizar aquello a lo que, por naturaleza, se encuentra obligado: el aseguramiento de los derechos.
Así las cosas, he de hacer lugar al amparo iniciado por ACIJ, en los términos peticionados, dejando expresa constancia de que, al momento de establecerse el mecanismo definitivo por parte del Poder Ejecutivo Local, deberá este conservar los parámetros de igualdad y sanidad aquí recordados, y que por manda constitucional ha sido llamado a respetar.
En cuánto al modo, resulta claro que, el modo y los medios para la prestación del servicio, corresponden a la esfera de decisión del Poder Ejecutivo local, lo que, sin embargo, no obsta a que el Poder Judicial, pueda realizar el control de legitimidad y finalidad. Por tal motivo y cualesquiera fueran las medidas a implementarse, -tal y como se ha exigido a lo largo de la ejecución de medida cautelar- deberán garantizarse: a) recolección periódica de los residuos –sea en forma directa o a través de las empresas que correspondan; b) establecimiento de suficientes contenedores por cuadra para contención de los residuos domésticos; c)limpieza, desobstrucción y desinfección en su caso, de las calles interiores c)Arbitrio de los medios necesarios para que los vecinos del barrio no invadan los espacios públicos y calles con los cartones recolectados, controlando especialmente la calle Albariños en donde se observó obstaculizada la circulación de la misma por la acumulación de cartones al lado del Comedor “La Escuelita”; desratización y fumigación cuando ello sea requerido y en general realización periódica del control de plagas que pudiera resultar necesario.
VIII.- Costas y Honorarios.
a.- Atento al modo en que han de resolverse los presentes obrados, corresponde imponer las cosas a la parte demandada en función del principio general establecido por el art. 62 CCAyT.
b.- Respecto de los honorarios del letrado apoderado de la parte actora, los mismos serán establecidos considerando que se ha desarrollado una labor profesional de calidad, teniendo en cuenta asimismo la novedad y complejidad de la cuestión planteada, según lo prescripto por los incisos b a f inclusive de la Ley Nacional 21.839 -modif. por Ley Nacional 24.432-.
IX.- Por las razones expuestas y lo normado por los arts. 16 y 41 de la Constitución Nacional; 10 ; 14; 17; 18; 26 sigs. y concordantes de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, y normativa Internacional vigente en la materia, FALLO:
1.- HACIENDO LUGAR a la acción de amparo interpuesta por A.C.I.J. contra el G.C.B.A con costas (art. 62 del CCAyT).
2.- ORDENANDO AL GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES implementar en forma inmediata un sistema de recolección de residuos en la Villa 20 adecuado y suficiente, en idénticas condiciones al registrado en las restantes comunas de la Ciudad de Buenos Aires, debiendo presentar la planificación correspondiente al tribunal en el término de diez (10) días. Ello, en los términos del considerando VII. y hasta tanto se concrete la licitación que se ha puesto en marcha implementando el mecanismo definitivo.
3.- REGULAR: los honorarios del Doctor Gustavo Maurino, en su carácter de letrado apoderado de la actora, en la suma de pesos, diez mil ($10.000,00.-), suma que deberá ser abonada por la demandada en el término de diez (10) días de notificada la presente.
4.- REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE POR SECRETARIA, a la actora y a la demandada y al Ministerio Público Fiscal y Tutelar en sus públicos por medio de vista pertinente, por el término de un -1- día.
Roberto Andrés Gallardo
Juez
[1] Con las previsiones propias a las características y necesidades de cada comuna o barrio, en función de parámetros objetivos.
VISTOS:
Los autos referenciados en el epígrafe que tengo ante mí a fin de dictar sentencia definitiva, de los que surge:
I .- La presente acción es iniciada por la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (A.C.I.J) contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con el objeto de que se le ordene implementar “un sistema de recolección de residuos en la Villa 20 adecuado que resuelva en forma transitoria (hasta tanto se concrete la licitación que se ha puesto en marcha y, por ende, se implemente un mecanismo definitivo) el problema del contacto de los habitantes de la villa con la basura”.
Alegan que el contacto diario con la basura vulnera y pone en peligro el derecho a la salud de los habitantes de la villa
Manifiestan que el sistema de recolección de residuos en la Villa 20 se desarrolla en once puntos de acopio, donde, por costumbre, los vecinos arrojan sus residuos diarios, que luego son retirados de allí. Indican que, tres de esos puntos de acopio son “piletones” construidos con material de cemento, y los otros ocho no cuentan con recipiente o estructura alguna que contenga la basura, por lo que funcionarían a modo de “pequeños basurales a cielo abierto”.
Relatan que para la recolección de residuos el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires presta sus servicios a través del Ente de Higiene Urbana que, a su vez, a delegado tal tarea en la empresa INTEGRA U.T.E., pero que el servicio prestado es insuficiente, y que todos los puntos de acopio se encuentran saturados basura que se desparrama a las adyacencias.
Aseguran que, habiendo realizado diversas presentaciones ante el ente referido, obtuvo la instalación de volquetes en cinco de los ocho puntos de recolección a cielo abierto, pero que tal acción resulta insuficiente.
Indican que la ubicación de los “piletones” no es adecuada por estar próxima a las viviendas de los lugares donde se ubican.
Afirman que la acumulación de basura en calles, pasillos y veredas y la gran cantidad de roedores, cucarachas, moscas y mosquitos, ponen en serio riesgo la salud de la población de la villa.
Fundan la acción en el derecho de los niños al disfrute del más alto nivel de salud, el derecho a gozar de un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano y al trato equitativo de los habitantes de la villa 20 respecto del resto de los habitantes de la ciudad. Asimismo denuncian la violación de las leyes locales nº 462 y 992.
Ofrecen prueba documental, informativa y testimonial, peticionan la constatación de las manzanas afectadas y solicitan el dictado de medida cautelar.
Asumida la competencia del tribunal, a fs. 145 se ordeno el traslado de la demanda.
A fs.153 luce agregada el acta de constatación realizada con citación del Ministerio Público Tutelar.
A fs. 152, previo dictamen y a petición, se tuvo por parte al Señor Asesor Tutelar a cargo de la Asesoría nº 1 CAyT.
A fs. 179/180 se dictó medida cautelar ordenando al GCBA: “a) arbitre las medidas necesarias a fin de garantizar a quienes se encuentran viviendo en Villa 20 la recolección periódica de los residuos –sea en forma directa o a través de las empresas que correspondan; b) disponga un contenedor por cuadra para contener los residuos domésticos; c) proceda a efectuar una limpieza completa de las calles interiores y de toda la Villa 20, fundamentalmente de la calle Albariños en particular en la cuadra donde se encuentra el Comedor “La Escuelita”; c) Informe al Juzgado en el término de tres (3) días de notificada, del cumplimiento de la medida cautelar; d)Arbitre los medios necesarios para que los vecinos del barrio no invadan los espacios públicos y calles con los cartones recolectados, controlando especialmente la calle Albariños en donde se observó obstaculizada la circulación de la misma por la acumulación de cartones al lado del Comedor “La Escuelita”.
A fs. 193/199 la representación letrada del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contestó demanda, argumentando que la acción instaurada resulta genérica, vaga e imprecisa y que la pretensión carece de todo substrato probatorio, asimismo se opuso a la prueba ofrecida y a la vía intentada.
A fs. 388/389 y 620/620 vta. lucen agregadas las actas de constataciones oculares realizadas por el tribunal.
Luego de diversas contingencias procesales y producida la prueba pendiente, a fs. 542/551 emitió dictamen el Sr. Asesor Tutelar solicitando se haga lugar a amparo; a fs. 558/561 emitió dictamen el Ministerio Público Fiscal; a fs. 658/659 la actora solicitó el dictado de sentencia definitiva.
A fs. 600 pasaron los autos a sentencia.
Y CONSIDERANDO:
I.- A fin de resolver la cuestión sometida a jurisdicción, corresponde puntualizar que serán considerados todos aquellos elementos que a criterio del suscripto sean conducentes al resultado final, tal como lo establece el art. 310 del CCAyT de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que establece: “...los jueces forman su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tienen el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueron esenciales y decisivas para el fallo de la causa”, criterio este señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en sus fallos 297:222, 301:636 y 307:592, entre otros.
Conforme lo expuesto, luego de una pormenorizada lectura de las presentes actuaciones y en virtud de lo hasta aquí reseñado, entiendo que corresponde resolver la presente causa en función de las consideraciones efectuadas por las partes, de acuerdo a la forma en que se ha trabado la litis.
II.- Idoneidad de la vía procesal elegida
Respecto de la acción de amparo, la Jurisprudencia del Fuero, ha abandonando el criterio restrictivo, estableciendo que, lejos de ser una vía de excepción, es la que corresponde cuando se dan las circunstancias que determinan su procedencia.
Así, la Sala I del Fuero en los autos “Quiroga, Estela Julia c/ GCBA - Secretaría de Hacienda y Finanzas - Dirección de Medicina del Trabajo s/ amparo” (ED del 11 de octubre de 2002), ha dicho: “Con respecto a la supuesta naturaleza excepcional de la vía amparista que invoca el juez de grado, corresponde observar que este tribunal ha detallado, en anteriores pronunciamientos, que si bien la Corte Suprema ha establecido que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta a que alude el texto constitucional requiere que la lesión de los derechos o garantías reconocidos resulte del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo debate y prueba (Fallos, 306:1253; 307:747), no por ello puede clasificarse el amparo como herramienta excepcional. Por el contrario, ya ha señalado esta sala que toda vez que esta acción constituye un garantía constitucional, para tutelar de modo rápido y eficaz los derechos y garantías, la procedencia del amparo debe ser analizada con un criterio amplio (...) En consecuencia, la idoneidad de la vía debe determinarse en cada caso, en función de la naturaleza y caracteres que reviste el acto u omisión presuntamente arbitrario o ilegítimo y de la concreta necesidad de acudir al proceso de amparo para evitar o hacer cesar prontamente sus efectos”. En igual sentido, encontramos pronunciamientos en las causas “Labayru, Julia Elena c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, “Pujato, Martín Raúl c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)” y “Ermini, Enrique Bernardino c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, entre muchos otros.
En consecuencia, los argumentos expuestos y otros cuyo detalle resultaría sobreabundante, me llevan a concluir que la vía elegida en el sub examine es la adecuada.
III.- Objeto del litigio
Sentado lo anterior, la cuestión motivo de esta litis, versa sobre la pretensión de la amparista de obtener un pronunciamiento del tribunal que ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, hasta tanto resuelva en definitiva el sistema de recolección de residuos a implementarse en la villa 20 de la C.A.B.A, implementar un sistema de recolección de residuos provisorio que evite el contacto de los habitantes de la misma con la basura, por entender que, tal contacto, vulnera y pone en peligro el derecho a la salud de familias y niños, niñas y adolescentes.
IV.- Normativa Aplicable
El Derecho al ambiente ha sido reconocido, por la Constitución Nacional, al incorporar los denominados derechos de tercera generación. En el art. 41 de la misma se estableció que toda persona goza del derecho a un ambiente sano, disponiendo la acción de amparo a fin de proveer la efectivización del mismo.
Por su parte los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, han receptado el derecho en cuestión, particularmente la Declaración Internacional de los Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales.
En el ámbito local, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, regula en el capítulo cuarto del Título segundo “Políticas Especiales” el derecho al ambiente. En los términos que se siguen:
“El ambiente es patrimonio común. Toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente sano, así como el deber de preservarlo y defenderlo en provecho de las generaciones presentes y futuras…” -art. 26 parte pertinente-.
Asimismo en el Capítulo Quinto – “Hábitat”, se retoma la idea de interrelación entre los Derechos Económicos Sociales y Culturales, así, al establecer el derecho a vivienda digna, el constituyente lo hizo de la mano del derecho al hábitat adecuado.
“La Ciudad reconoce el derecho a una vivienda digna y a un hábitat adecuado. Para ello: Resuelve progresivamente e el déficit habitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos. –art. 31 C.C.A.B.A parte pertinente.-
De la normativa reseñada se desprende que el goce de espacios verdes en condiciones adecuadas, integra –si bien no conforma plenamente- el Derecho a un ambiente sano, y guarda estrecha vinculación con la idea constitucional de “hábitat adecuado”. En consecuencia, la carencia del mismo, genera una lesión del derecho tutelado constitucionalmente. Los habitantes de las villas y N.H.T de la Ciudad, no gozan en la actualidad de un hábitat adecuado.
Ello, sin desconocer, que la materia en debate, es , la deficiente prestación del servicio de recolección de residuos, es solo un aspecto de la precariedad estructural de las zonas no urbanizadas de la Ciudad.
a) el artículo 10 establece que “todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen. Éstos y la presente Constitución se interpretan de buena fe. Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos”.
b) el artículo 17 determina que “[l]a ciudad desarrolla políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos. Asiste a las personas con necesidades básicas insatisfechas y promueve el acceso a los servicios públicos para los que tienen menores posibilidades”.-(énfasis propio).
c) el artículo 20 prevé que “se garantiza el derecho a la salud integral que está directamente vinculada con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación ,vestido, cultura y ambiente”.(lo destacado es propio).
d) el artículo 31 dispone que “La Ciudad reconoce el derecho a una vivienda digna y a un hábitat adecuado. Para ello: 1) Resuelve progresivamente el déficit habitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos; 2) Auspicia la incorporación de los inmuebles ociosos, promueve los planes autogestionados, la integración urbanística y social de los pobladores marginados, la recuperación de las viviendas precarias y la regularización dominial y catastral, con criterios de radicación definitiva; 3) Regula los establecimientos que brindan alojamiento temporario, cuidando excluir los que encubran locaciones”. –resaltado propio.-
V.- Sistema internacional de Derechos Humanos.
V.I. El sistema internacional de derechos humanos es un sistema creado en protección de la persona, no de los Estados.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-2/82 (de fecha 24/09/82) refiere que “[...] los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convención Americana, no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción”.
Luego de enunciar la peculiaridad de estos tratados, el fallo en cuestión expresa el criterio cardinal de interpretación “en conjunción con el de buena fe: [es] el principio pro homine”. “Criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos. En virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria (Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la interpretación de los derechos humanos”, en Abregú, M. y Courtis, C. (compiladores), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Editores del Puerto, 1997, pág. 163 y siguientes).
V.II. En dicho sistema todos los derechos son de igual estructura y tienen un carácter interdependiente.
Según la Declaración y el Programa de Acción de Viena —aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993—: “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre si”-
En este contexto, “en opinión del Comité, el derecho a la vivienda no se debe interpretar en un sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte. Y así debe ser por lo menos por dos razones. En primer lugar, el derecho a la vivienda está vinculado por entero a otros derechos humanos y a los principios fundamentales que sirven de premisas al Pacto. Así pues, "la dignidad inherente a la persona humana", de la que se dice que se derivan los derechos del Pacto, exige que el término "vivienda" se interprete en un sentido que tenga en cuenta otras diversas consideraciones, y principalmente que el derecho a la vivienda se debe garantizar a todos, sean cuales fueren sus ingresos o su acceso a recursos económicos”.
La vivienda, por lo demás, debe interpretarse como “vivienda adecuada”. Como han reconocido la Comisión de Asentamientos Humanos y la Estrategia Mundial de Vivienda hasta el Año 2000 en su párrafo 5: "el concepto de "vivienda adecuada (...) significa disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable (Observación General 4, punto 7, de 1991).”
“La interdependencia de los derechos es evidente (...) y desprotegido uno de ellos, se pierden los restantes, en un proceso de creciente vulnerabilidad jurídica que tiende a consolidar la desigualdad social, que pasa a convertirse en persistente”.
V.III.- los Estados están obligados a garantizar niveles esenciales de los derechos (“minimum core obligations”).
Además de referir lo expuesto por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante CDESC) en el punto 10 de su Observación General nº 3 (1990) se citan los Principios de Limburg que establecen al respecto que “los Estados Partes tienen la obligación, independientemente de su nivel de desarrollo económico, de garantizar el respeto de los derechos de subsistencia mínima de todas las personas (principio 25º)”.
Se refieren también las Directrices de Maastricht sobre violaciones a los derechos Económicos, Sociales y Culturales (enero de 1997) punto 9º en cuanto prescriben que “Un Estado incurre en una violación del Pacto cuando no cumple lo que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales denomina `una obligación mínima esencial de asegurar la satisfacción de por lo menos los niveles mínimos esenciales de cada uno de los derechos [...]. Por ejemplo, incurre prima facie en una violación del Pacto un Estado Parte en el cual un número significativo de personas se ven privados de alimentos esenciales, atención básica de salud, habitación y vivienda mínima o las formas más básicas de enseñanza'. Estas obligaciones mínimas esenciales son aplicables independiente de la disponibilidad de recursos en el país de que se trate o cualquier otro factor o dificultad”.
Con cita de R Gialdino se indica que “[u]n derecho social bajo `reserva de cofres llenos' equivale, en la práctica, a ninguna vinculación jurídica” Añadiéndose que “el Estado que aduzca su incapacidad para cumplir con estas obligaciones por razones que están fuera de su control, tiene `la obligación de probar que ello es cierto y que no ha logrado recabar apoyo internacional' a tal fin (Observación General. 3, párr. 10, y Observación General 12, párr. 17). (...) Es preciso, al respecto, distinguir entre la `falta de capacidad' y la `falta de voluntad' de un Estado para cumplir sus obligaciones (Observación General 12, párr. 17). Las Pautas de Maastricht expresan que, tal como fue establecido en los Principios de Limburgo (párrafos 25/28) y resultó confirmado por el desarrollo de la jurisprudencia del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la escasez de recursos no releva a los Estados de un respeto mínimo de sus obligaciones relativas a la realización de los derechos económicos, sociales y culturales (párr. 10)”.
V.IV.- Los Estados están obligación a tomar medidas inmediatas.
“Al respecto, el CDESC en su OG nº 3 (cfr. puntos 1º y 2º) destaca que [...] aunque el Pacto contempla una realización paulatina y tiene en cuenta las restricciones derivadas de la limitación de los recursos con que se cuenta, también impone varias obligaciones con efecto inmediato. De éstas, dos resultan particularmente importantes para comprender la índole exacta de las obligaciones contraídas por los Estados Partes. Una de ellas [...] consiste en que los Estados se `comprometen a garantizar' que los derechos pertinentes se ejercerán `sin discriminación...'. [...] La otra consiste en el compromiso contraído en virtud del párrafo 1 del artículo 2 en el sentido de `adoptar medidas', compromiso que en sí mismo no queda condicionado ni limitado por ninguna otra consideración [...] Así pues, si bien la plena realización de los derechos pertinentes puede lograrse de manera paulatina, las medidas tendentes a lograr este objetivo deben adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada en vigor del Pacto para los Estados interesados. Tales medidas deben ser deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible hacia la satisfacción de las obligaciones reconocidas en el Pacto. (cfr. en este mismo sentido OG nº 14 pto 30)”.
VI.- Espacio público
El espacio público como concepto jurídico es aquel sitio sometido a una regulación específica por parte de la Administración Pública, propietaria o que posee la facultad de dominio del suelo, y que garantiza su uso a todos, fijando las condiciones para su utilización.
Conviene puntualizar que el espacio público moderno proviene de la separación formal (legal) entre la propiedad privada urbana (expresada en el catastro y vinculada normalmente al derecho de edificar) y la propiedad pública (o dominio público por subrogación normativa o por adquisición de un derecho mediante cesión) que normalmente supone la reserva del suelo libre de construcciones (excepto equipamientos colectivos y servicios públicos) y cuyo destino son usos sociales característicos de la vida urbana. (Publicado en la Revista del CLAD Reforma y Democracia. No. 12 -Oct. 1998- Caracas.)
Lo que caracteriza a los bienes que integran el espacio público, es su afectación al interés general y su destinación al uso directo o indirecto en favor de la sociedad, razón por la cual no pueden formar parte de esta categoría aquellos bienes que son objeto de dominio privado de conformidad con lo establecido por la ley, ni aquellos que son del pleno dominio fiscal de los entes públicos (bienes "privados" del Estado).
Tomando en consideración las precisiones anteriores, pueden reconocerse como elementos que integran el concepto de espacio público, entre otros, los siguientes:
a.- Las áreas requeridas para la circulación tanto peatonal como vehicular (vías públicas), - como por ejemplo las calles, plaza, puentes y caminos.
b.- Las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, - léase estadios, parques y zonas verdes.
c.- Las áreas necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos o para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones.
d.- Y, en general, todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo.
En todo caso, al no existir bienes de uso público por "naturaleza", tal destino resulta un mero concepto jurídico. Así, la noción de espacio público queda al arbitrio del legislador.
VII.- Debida prestación del servicio.
La responsabilidad del estado local, en el caso, se funda en la obligación que tiene éste, de proveer a sus habitantes de condiciones de higiene y seguridad –en sentido amplio- adecuadas.
En ejercicio del Poder de Policía de sanidad, el estado posee el poder-deber, de imitar las conductas de los particulares a fin de establecer las reglas que permitan una convivencia pacífica, en condiciones de sanidad adecuadas; y asimismo, de la mano con la referida limitación, se encuentra obligado a brindar los servicios esenciales para el cumplimiento de tal fin, en condiciones suficientes e igualitarias. Así las cosas, el estado en tanto organizador de la sociedad, asume la obligación de proveer a las necesidades esenciales de los integrantes de la misma.
De las probanzas de la causa, surge que, las condiciones de hábitat, de los habitantes de la Villa 20 de esta Ciudad resultan escandalosas, por desapegadas a mínimas pautas de sanidad. Allí se convive con las ratas, y las aguas servidas, los mosquitos, las moscas y la basura, a montones “apilada” en lugares de acopio a cielo abierto, que provocan grave riesgo de contraer enfermedades. Riesgo que, por otra parte, se viene materializando en distintas infecciones y enfermedades provocadas por bacterias y virus para los cuales la falta del higiene, constituye el caldo de cultivo propicio. Tal situación afecta sobre todo a los niños y niñas que juegan en la tierra y los basurales cotidianamente, sin advertir estos peligros. Lo expuesto, puedo aseverarlo sin temor a equivocarme y sin perjuicio que, hasta el día de la fecha el GCBA no se ha propuesto realizar un relevamiento sistematizado de las enfermedades que se registran en la zona, que sin embargo, son atendidas en forma permanente por el CESAC de la misma.
El estado debe prestar el servicio público de limpieza, por sí o por intermedio de terceros, y debe hacerlo en condiciones adecuadas. De tal deber, no se encuentra eximido, respecto de los asentamientos informales que han crecido y lo siguen haciendo al margen de la urbanización. Todo lo contrario, justamente respecto de las zonas más precarias de la Ciudad es que el Gobierno local debería poner un mayor empeño y cuidado, disponiendo mecanismos adecuados y aún más intensos, de recolección de residuos y limpieza.
Así las cosas y sin perjuicio de que los representantes legales de la demandada no parezcan advertirlo, el estado es responsable por la prestación del servicio, siendo ésta una responsabilidad objetiva de la que no puede excusarse. Por otra parte, lo es, asimismo, de prestar el servicio no solo en condiciones adecuadas, sino en idénticas condiciones en todas las comunas y barrios de la Ciudad[1]. En definitiva, Los habitantes de las villas de la Ciudad, y, para el caso, de la Villa 20, tienen derecho a gozar de un ambiente sano –por mandato constitucional- y, en idénticas condiciones que el resto de los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires.
Sin dudas, en función de las características de carencia de diseño, y establecimiento de pautas comunes –producto de la falta de urbanización- será necesario que el Gobierno Diseñe, especialmente, un sistema particular en cuánto a frecuencia, horarios, características, y tipos de maquinaria, en función de los parámetros objetivos tales como tazado o falta de trazado de calles, cantidad de población por manzana, etc.
En definitiva el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sin perjuicio del resultado de las licitaciones que lleve adelante al efecto, debe garantizar la adecuada prestación del servicio de recolección de residuos en la Villa 20 de la Ciudad, en ejercicio del Poder de Policía Sanitaria, obligación, que, salvo por la sentencia cautelar dictada en autos, -aún en ejecución-, había omitido cumplir. El Estado local ha contraído una deuda social al no garantizar aquello a lo que, por naturaleza, se encuentra obligado: el aseguramiento de los derechos.
Así las cosas, he de hacer lugar al amparo iniciado por ACIJ, en los términos peticionados, dejando expresa constancia de que, al momento de establecerse el mecanismo definitivo por parte del Poder Ejecutivo Local, deberá este conservar los parámetros de igualdad y sanidad aquí recordados, y que por manda constitucional ha sido llamado a respetar.
En cuánto al modo, resulta claro que, el modo y los medios para la prestación del servicio, corresponden a la esfera de decisión del Poder Ejecutivo local, lo que, sin embargo, no obsta a que el Poder Judicial, pueda realizar el control de legitimidad y finalidad. Por tal motivo y cualesquiera fueran las medidas a implementarse, -tal y como se ha exigido a lo largo de la ejecución de medida cautelar- deberán garantizarse: a) recolección periódica de los residuos –sea en forma directa o a través de las empresas que correspondan; b) establecimiento de suficientes contenedores por cuadra para contención de los residuos domésticos; c)limpieza, desobstrucción y desinfección en su caso, de las calles interiores c)Arbitrio de los medios necesarios para que los vecinos del barrio no invadan los espacios públicos y calles con los cartones recolectados, controlando especialmente la calle Albariños en donde se observó obstaculizada la circulación de la misma por la acumulación de cartones al lado del Comedor “La Escuelita”; desratización y fumigación cuando ello sea requerido y en general realización periódica del control de plagas que pudiera resultar necesario.
VIII.- Costas y Honorarios.
a.- Atento al modo en que han de resolverse los presentes obrados, corresponde imponer las cosas a la parte demandada en función del principio general establecido por el art. 62 CCAyT.
b.- Respecto de los honorarios del letrado apoderado de la parte actora, los mismos serán establecidos considerando que se ha desarrollado una labor profesional de calidad, teniendo en cuenta asimismo la novedad y complejidad de la cuestión planteada, según lo prescripto por los incisos b a f inclusive de la Ley Nacional 21.839 -modif. por Ley Nacional 24.432-.
IX.- Por las razones expuestas y lo normado por los arts. 16 y 41 de la Constitución Nacional; 10 ; 14; 17; 18; 26 sigs. y concordantes de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, y normativa Internacional vigente en la materia, FALLO:
1.- HACIENDO LUGAR a la acción de amparo interpuesta por A.C.I.J. contra el G.C.B.A con costas (art. 62 del CCAyT).
2.- ORDENANDO AL GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES implementar en forma inmediata un sistema de recolección de residuos en la Villa 20 adecuado y suficiente, en idénticas condiciones al registrado en las restantes comunas de la Ciudad de Buenos Aires, debiendo presentar la planificación correspondiente al tribunal en el término de diez (10) días. Ello, en los términos del considerando VII. y hasta tanto se concrete la licitación que se ha puesto en marcha implementando el mecanismo definitivo.
3.- REGULAR: los honorarios del Doctor Gustavo Maurino, en su carácter de letrado apoderado de la actora, en la suma de pesos, diez mil ($10.000,00.-), suma que deberá ser abonada por la demandada en el término de diez (10) días de notificada la presente.
4.- REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE POR SECRETARIA, a la actora y a la demandada y al Ministerio Público Fiscal y Tutelar en sus públicos por medio de vista pertinente, por el término de un -1- día.
Roberto Andrés Gallardo
Juez
[1] Con las previsiones propias a las características y necesidades de cada comuna o barrio, en función de parámetros objetivos.
miércoles, 5 de octubre de 2011
Macri evade la justicia como siempre
Macri volvió a recusar al juez Gallardo
Publicado el 5 de Octubre de 2011
Por Claudio MardonesEl alcalde porteño busca impugnar la investigación por la precaria situación de los conventillos de La Boca. El magistrado conoció la noticia en simultáneo a su ascenso como segundo en el Ministerio Público de la Defensa. El juez porteño Roberto Andrés Gallardo, considerado por el jefe de gobierno Mauricio Macri y su antecesor Aníbal Ibarra como uno de sus mayores enemigos íntimos, cambiará de cargo dentro de la justicia de la Ciudad y, por dos años, tomará licencia del juzgado que más dolores de cabeza le provocó a ambos alcaldes durante la última década. Dentro de 12 días, a partir del 17 de octubre, asumirá como defensor general adjunto en lo Penal, Contravencional y de Faltas del Poder Judicial porteño, el segundo puesto en importancia del Ministerio Público de la Defensa, presidido por el jurista Mario Kestelboim. El magistrado no renunciará a la titularidad del segundo tribunal contencioso, administrativo y tributario de primera instancia, sino que tomará licencia, posiblemente por dos años, para asumir el cargo en forma interina, es decir, hasta que la Defensoría llame a concurso público para cubrir en forma definitiva la vacante que dejó Alejandro Slokar hace diez días, cuando presentó su renuncia luego de ser designado vocal de la Cámara Federal de Casación Penal, la máxima instancia de apelaciones en materia penal. La noticia de la designación llegó al segundo juzgado de Avenida de Mayo al 600, en medio de un frente de noticias adversas, un escenario judicial recurrente para Gallardo desde que asumió el juzgado. El lunes, antes de conocer la decisión de Kestelboim, había sido notificado de la tercera recusación que presentó el gobierno porteño en su contra en el último mes. El objetivo: sacarlo de la causa que investiga la situación de los conventillos que funcionan en el barrio porteño de La Boca y que derivó en una incómoda citación para Macri y su jefe de Gabinete, Horacio Rodríguez Larreta. La semana pasada, tal como reveló Tiempo Argentino, Gallardo citó al alcalde, a su premier y al presidente del Instituto de la Vivienda, Omar Abboud, para que le expliquen por qué nunca pusieron en marcha el Programa de Rehabilitación del Hábitat del barrio de La Boca (PRHBLB) que fue creado en el año 2000 para reparar y recuperar los antiguos conventillos que todavía existen en uno de los barrios más postergados del sur porteño, a pesar de haber sido la cuna política del líder del PRO. En su fallo, el juez ordenó la clausura de los cuatro conventillos que entraron en el programa y que, según comprobó, estaban en pésimo estado, una situación parecida a los otros 25 que quedaron en pie y donde murieron dos niños por asfixia hace un año. Cuando se conoció la citación, Rodríguez Larreta decidió contestarle a Gallardo por los medios y explicó que cada uno de los perjudicados tenían un crédito especial por más de 200 mil pesos. Sin embargo, el dato no formaba parte de la respuesta judicial, que llegó el lunes en forma de una dura recusación en contra de Gallardo, por prejuzgamiento. “En este mes es la tercera recusación. Primero me corrieron en la causa que investiga el estado del Hospital Tornú y luego del expediente que indaga el Udaondo, pero esta es la más grave: el gobierno porteño dice que prejuzgué por haber manifestado cuáles eran las condiciones de inseguridad de los lugares, una situación que fue corroborada por los peritos de bomberos y que está videofilmado”, explicó el magistrado a este diario
Publicado el 5 de Octubre de 2011
Por Claudio MardonesEl alcalde porteño busca impugnar la investigación por la precaria situación de los conventillos de La Boca. El magistrado conoció la noticia en simultáneo a su ascenso como segundo en el Ministerio Público de la Defensa. El juez porteño Roberto Andrés Gallardo, considerado por el jefe de gobierno Mauricio Macri y su antecesor Aníbal Ibarra como uno de sus mayores enemigos íntimos, cambiará de cargo dentro de la justicia de la Ciudad y, por dos años, tomará licencia del juzgado que más dolores de cabeza le provocó a ambos alcaldes durante la última década. Dentro de 12 días, a partir del 17 de octubre, asumirá como defensor general adjunto en lo Penal, Contravencional y de Faltas del Poder Judicial porteño, el segundo puesto en importancia del Ministerio Público de la Defensa, presidido por el jurista Mario Kestelboim. El magistrado no renunciará a la titularidad del segundo tribunal contencioso, administrativo y tributario de primera instancia, sino que tomará licencia, posiblemente por dos años, para asumir el cargo en forma interina, es decir, hasta que la Defensoría llame a concurso público para cubrir en forma definitiva la vacante que dejó Alejandro Slokar hace diez días, cuando presentó su renuncia luego de ser designado vocal de la Cámara Federal de Casación Penal, la máxima instancia de apelaciones en materia penal. La noticia de la designación llegó al segundo juzgado de Avenida de Mayo al 600, en medio de un frente de noticias adversas, un escenario judicial recurrente para Gallardo desde que asumió el juzgado. El lunes, antes de conocer la decisión de Kestelboim, había sido notificado de la tercera recusación que presentó el gobierno porteño en su contra en el último mes. El objetivo: sacarlo de la causa que investiga la situación de los conventillos que funcionan en el barrio porteño de La Boca y que derivó en una incómoda citación para Macri y su jefe de Gabinete, Horacio Rodríguez Larreta. La semana pasada, tal como reveló Tiempo Argentino, Gallardo citó al alcalde, a su premier y al presidente del Instituto de la Vivienda, Omar Abboud, para que le expliquen por qué nunca pusieron en marcha el Programa de Rehabilitación del Hábitat del barrio de La Boca (PRHBLB) que fue creado en el año 2000 para reparar y recuperar los antiguos conventillos que todavía existen en uno de los barrios más postergados del sur porteño, a pesar de haber sido la cuna política del líder del PRO. En su fallo, el juez ordenó la clausura de los cuatro conventillos que entraron en el programa y que, según comprobó, estaban en pésimo estado, una situación parecida a los otros 25 que quedaron en pie y donde murieron dos niños por asfixia hace un año. Cuando se conoció la citación, Rodríguez Larreta decidió contestarle a Gallardo por los medios y explicó que cada uno de los perjudicados tenían un crédito especial por más de 200 mil pesos. Sin embargo, el dato no formaba parte de la respuesta judicial, que llegó el lunes en forma de una dura recusación en contra de Gallardo, por prejuzgamiento. “En este mes es la tercera recusación. Primero me corrieron en la causa que investiga el estado del Hospital Tornú y luego del expediente que indaga el Udaondo, pero esta es la más grave: el gobierno porteño dice que prejuzgué por haber manifestado cuáles eran las condiciones de inseguridad de los lugares, una situación que fue corroborada por los peritos de bomberos y que está videofilmado”, explicó el magistrado a este diario
Al frente de la lucha por los Derechos
“Macri criminaliza la protesta”
El juez, que tomará licencia para asumir su nuevo cargo, dijo que hay una “avanzada” del gobierno porteño contra los “empobrecidos y marginados”. Anticipó que en la función que cumplirá desde el 17 de octubre defenderá a esos sectores.
Por Werner Pertot
El 17 de octubre no va a ser un día macrista. En esa fecha asumirá como defensor general adjunto Andrés Gallardo, quien se tomará licencia como juez contencioso administrativo. El magistrado al que la gestión PRO más atacó en estos cuatro años será ahora una de las caras visibles de los defensores públicos porteños, en el área penal, contravencional y de faltas. El defensor general Mario Kestelboim le ofreció el cargo a Gallardo luego de que lo dejara Alejandro Slokar, que asumió como camarista de Casación Penal. En diálogo con Página/12, Gallardo detalló que su tarea será contrarrestar una “avanzada que criminaliza la protesta social y la pobreza”. Una avanzada PRO.
–¿Por qué decidió aceptar el cargo?
–Esto marca la continuidad de una línea que vengo sosteniendo en el juzgado desde hace más de diez años, vinculada con los sectores empobrecidos y marginados de la sociedad. La propuesta de Kestelboim como defensor general es que mi trabajo se dirija a ejercer la defensa en términos jurídicos de ciertos sectores que vienen siendo sometidos a una avanzada política que los estigmatiza y criminaliza en sus expresiones de protesta social, o incluso de mera subsistencia, como es el caso de los artesanos, los vendedores ambulantes, los limpiavidrios, los cuidacoches. Estas actividades no son sino la expresión de formas de pobreza y la solución evidentemente no es la persecución penal.
–¿Quiénes ejercen esta avanzada?
–Hay dos expresiones muy claras: la política, que tiene su versión tanto en las expresiones del jefe de Gobierno y del jefe de Gabinete, que regularmente salen a expresar esta tendencia criminalizante de la protesta y de la pobreza. Por otro lado, la versión del sector oficialista en la Legislatura. Y, dentro del Poder Judicial, la expresión más clara es la actividad de la Fiscalía General.
–¿El fiscal general Germán Garavano también impulsó esa política de criminalización de la protesta?
–La fiscalía debe velar por la vigencia del orden jurídico. Pero no se compone únicamente del derecho a la propiedad y la preservación del espacio público. También tiene que ver con los derechos sociales y, la verdad, yo en los últimos años no veo ninguna actividad de la fiscalía dirigida a esto. Hace hincapié en las usurpaciones, en la venta ambulante y éstas parecen ser las únicas preocupaciones que tienen. La idea que me transmite en la designación el defensor general es que salgamos a disputar en discurso y en términos judiciales esta política.
–Hubo un informe crítico de la Defensoría sobre la política de la fiscalía con los desalojos...
–Desde el fuero Contencioso tenemos una experiencia sobre ocupaciones en la ciudad de Buenos Aires, tanto de lugares del dominio público como privados. El problema lo que está evidenciando es que es estructural: hay un problema de vivienda en la ciudad. La Defensoría tiene que posicionar adecuadamente este problema y no dejar que, con la lógica de la fiscalía, se dedique a problemas puntuales. Hay que englobar lo que la fiscalía quiere atomizar. En segundo lugar, hacer reales los postulados internacionales exigidos para la legalidad de los procedimientos de desocupación o de desalojo forzado. A esto el gobierno porteño es bastante remiso y la fiscalía procede con carta blanca. Sobre esta cuestión voy a trabajar muy intensamente.
–¿Este cambio de cargo significa una suerte de adhesión suya a algún espacio político?
–No. Yo sigo dentro del Poder Judicial y no paso a ejercer un cargo político, sino un cargo dentro de la estructura judicial. Mi ideología, que yo jamás escondí, la conocen el macrismo y el defensor general que me nombró.
–¿El caso de la detención del Pollo Sobrero sería un caso de criminalización de la protesta?
–Con los representantes de los trabajadores, hay que ser muy cuidadoso al momento de atribuir otro tipo de responsabilidades que no sean las gremiales. Por supuesto que ser delegado gremial no otorga patente de corso para hacer cualquier cosa, pero se debe garantizar al sector obrero una investigación desprovista de cualquier sospecha de parcialidad.
–A principios del año, Macri firmó un documento en el que dice que el cumplimiento de los fallos es un pilar de la república. ¿Este compromiso lo pudo comprobar este año en su trabajo como magistrado?
–Le puedo poner como ejemplo el último caso que tuve en mi tarea de juez, que tuvo que ver con los conventillos de La Boca, un barrio que seguramente es muy caro a los sentimientos del jefe de Gobierno. En función de una denuncia de la Defensoría del Pueblo, visité cinco hogares de tránsito oficiales. De los cinco, uno ya se había incendiado y murió un bebé. Los visité, los filmé y los clausuré. Y la respuesta del jefe de Gobierno fue recusarme, en vez de preocuparse por la salud y la integridad física de los vecinos, y de la higiene y el mantenimiento de los lugares que son públicos. Evidentemente, hay dos ramales en el ferrocarril del gobierno porteño, uno para el discurso y otro para la práctica.
–¿Cree que Macri va a cambiar en el segundo mandato?
–¿Por qué cambiar después de tanto apoyo?
El juez, que tomará licencia para asumir su nuevo cargo, dijo que hay una “avanzada” del gobierno porteño contra los “empobrecidos y marginados”. Anticipó que en la función que cumplirá desde el 17 de octubre defenderá a esos sectores.
Por Werner Pertot
El 17 de octubre no va a ser un día macrista. En esa fecha asumirá como defensor general adjunto Andrés Gallardo, quien se tomará licencia como juez contencioso administrativo. El magistrado al que la gestión PRO más atacó en estos cuatro años será ahora una de las caras visibles de los defensores públicos porteños, en el área penal, contravencional y de faltas. El defensor general Mario Kestelboim le ofreció el cargo a Gallardo luego de que lo dejara Alejandro Slokar, que asumió como camarista de Casación Penal. En diálogo con Página/12, Gallardo detalló que su tarea será contrarrestar una “avanzada que criminaliza la protesta social y la pobreza”. Una avanzada PRO.
–¿Por qué decidió aceptar el cargo?
–Esto marca la continuidad de una línea que vengo sosteniendo en el juzgado desde hace más de diez años, vinculada con los sectores empobrecidos y marginados de la sociedad. La propuesta de Kestelboim como defensor general es que mi trabajo se dirija a ejercer la defensa en términos jurídicos de ciertos sectores que vienen siendo sometidos a una avanzada política que los estigmatiza y criminaliza en sus expresiones de protesta social, o incluso de mera subsistencia, como es el caso de los artesanos, los vendedores ambulantes, los limpiavidrios, los cuidacoches. Estas actividades no son sino la expresión de formas de pobreza y la solución evidentemente no es la persecución penal.
–¿Quiénes ejercen esta avanzada?
–Hay dos expresiones muy claras: la política, que tiene su versión tanto en las expresiones del jefe de Gobierno y del jefe de Gabinete, que regularmente salen a expresar esta tendencia criminalizante de la protesta y de la pobreza. Por otro lado, la versión del sector oficialista en la Legislatura. Y, dentro del Poder Judicial, la expresión más clara es la actividad de la Fiscalía General.
–¿El fiscal general Germán Garavano también impulsó esa política de criminalización de la protesta?
–La fiscalía debe velar por la vigencia del orden jurídico. Pero no se compone únicamente del derecho a la propiedad y la preservación del espacio público. También tiene que ver con los derechos sociales y, la verdad, yo en los últimos años no veo ninguna actividad de la fiscalía dirigida a esto. Hace hincapié en las usurpaciones, en la venta ambulante y éstas parecen ser las únicas preocupaciones que tienen. La idea que me transmite en la designación el defensor general es que salgamos a disputar en discurso y en términos judiciales esta política.
–Hubo un informe crítico de la Defensoría sobre la política de la fiscalía con los desalojos...
–Desde el fuero Contencioso tenemos una experiencia sobre ocupaciones en la ciudad de Buenos Aires, tanto de lugares del dominio público como privados. El problema lo que está evidenciando es que es estructural: hay un problema de vivienda en la ciudad. La Defensoría tiene que posicionar adecuadamente este problema y no dejar que, con la lógica de la fiscalía, se dedique a problemas puntuales. Hay que englobar lo que la fiscalía quiere atomizar. En segundo lugar, hacer reales los postulados internacionales exigidos para la legalidad de los procedimientos de desocupación o de desalojo forzado. A esto el gobierno porteño es bastante remiso y la fiscalía procede con carta blanca. Sobre esta cuestión voy a trabajar muy intensamente.
–¿Este cambio de cargo significa una suerte de adhesión suya a algún espacio político?
–No. Yo sigo dentro del Poder Judicial y no paso a ejercer un cargo político, sino un cargo dentro de la estructura judicial. Mi ideología, que yo jamás escondí, la conocen el macrismo y el defensor general que me nombró.
–¿El caso de la detención del Pollo Sobrero sería un caso de criminalización de la protesta?
–Con los representantes de los trabajadores, hay que ser muy cuidadoso al momento de atribuir otro tipo de responsabilidades que no sean las gremiales. Por supuesto que ser delegado gremial no otorga patente de corso para hacer cualquier cosa, pero se debe garantizar al sector obrero una investigación desprovista de cualquier sospecha de parcialidad.
–A principios del año, Macri firmó un documento en el que dice que el cumplimiento de los fallos es un pilar de la república. ¿Este compromiso lo pudo comprobar este año en su trabajo como magistrado?
–Le puedo poner como ejemplo el último caso que tuve en mi tarea de juez, que tuvo que ver con los conventillos de La Boca, un barrio que seguramente es muy caro a los sentimientos del jefe de Gobierno. En función de una denuncia de la Defensoría del Pueblo, visité cinco hogares de tránsito oficiales. De los cinco, uno ya se había incendiado y murió un bebé. Los visité, los filmé y los clausuré. Y la respuesta del jefe de Gobierno fue recusarme, en vez de preocuparse por la salud y la integridad física de los vecinos, y de la higiene y el mantenimiento de los lugares que son públicos. Evidentemente, hay dos ramales en el ferrocarril del gobierno porteño, uno para el discurso y otro para la práctica.
–¿Cree que Macri va a cambiar en el segundo mandato?
–¿Por qué cambiar después de tanto apoyo?
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