Fallo Patriota. “ARZEL MIGUEL ANGEL CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)” , EXPTE: EXP 16583 / 0

“ARZEL MIGUEL ANGEL CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)” , EXPTE: EXP 16583 / 0

Ciudad de Buenos Aires, 25 de junio de 2005.-

Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I.- Que a fs. 1/7 se presenta Miguel Angel Arzel e inicia acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de que se lo condene a dar cumplimiento efectivo a los arts. 26 a 30 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y art. 41 de la Constitución Nacional, para que cese en sus reiteradas omisiones y realice los trabajos necesarios en la zona de Predio Ferial de Palermo, para garantizar a los habitantes de la Ciudad los derechos amparados en dicha normativa; y solicita el dictado de una medida cautelar tendiente a que se realicen en forma urgente los trabajos de rellenado del pozo existente en ese predio, sobre la calle Beruti.
Sostiene que en 1997 se celebró un convenio entre el ejecutivo de la Ciudad y Ogden Rural S.A. (ORSA) para la realización en el predio de la construcción de un Centro de Convenciones y otro de Exhibiciones, ya inaugurados, y un centro comercial con bares, restaurantes, cines, jugueterías, librerías, negocios de música, un teatro para 2.500 personas, centros de entretenimientos y deportes, salón de baile, museo, parque de diversiones cubierto, juegos láser, mecánicos y simuladores, estadio deportivo para 7.000 personas y playa de estacionamiento.
Que no se pudo realizar el Centro Comercial porque en la comuna no aprobaron los planos, quedando la obra paralizada y dejando un enorme pozo vacío en un costado del predio, que suscitó quejas por parte de los vecinos.
Afirma que durante años diversas ONG como la Asociación de Vecinos de Plaza Italia y otros grupos de vecinos independientes, presentaron reiteradas denuncias frente a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad y al CGP correspondiente, por los inconvenientes que les trae el gigantesco pozo que quedó por la obra inconclusa, destacando que ello no solo afecta el aspecto del barrio con devaluación de sus inmuebles sino que es hoy una suerte de gran terreno baldío generador de insalubridad, ya que allí se estanca el agua y existen cañerías de las que salen líquidos que podrían estar contaminados y además sufren la invasión de ratas, mosquitos y diversidad de alimañas.
Aduce que por Disposición Nº 1921-DGFOC-2000 se intimó al rellenado del pozo aludido, acto ratificado con fecha 8-10-02, sin que se haya cumplido hasta la fecha el respectivo relleno.
II.- A fs. 70 el Tribunal dispuso una inspección ocular in situ, con notificación al GCBA, a Ogden Rural S.A. y a la Sociedad Rural Argentina, -cumplida con las cédulas de fs. 74/76- la que se llevó a cabo el día 22-66-05, según acta de fs. 77/79 –transcripta a fs. 80- y en la que se constató la existencia de una pista de prueba de vehículos tipo 4x4, en el pozo aludido, con las características allí expuestas.
Que en dicha oportunidad el Tribunal ordenó, tanto al GCBA como a la Superintendencia de Bomberos de la Policía Federal, la realización de inspecciones a los efectos de verificar las condiciones de habilitación y seguridad del pozo.
Que luego de practicadas las mismas, se expidió a fs. 104, la Policía Federal y a fs. 112, la Dirección General de Habilitaciones y Permisos, informando que la pista existente en el pozo de autos no cuenta con permiso alguno ni solicitud de la habilitación respectiva y que sólo consta un pedido de habilitación en trámite, efectuado por La Rural S.A., mediante expediente Nº 35.980/2001 para la actividad de “CENTRO DE EXPOSICIONES”, para el Predio Ferial que nos ocupa.
III.- Que en virtud de ello y a los efectos del control de legalidad, se dio intervención a la Sra. Fiscal, que se expidió a fs. 149/152, resaltando que no pueden dejar de considerarse los hechos verificados en la inspección ocular (inexistencia de inhabilitaciones) por guardar inescindible conexión con el planteo inicial, y que ellos deben abordarse en forma previa a la resolución de la situación del pozo de marras.
Conforme a lo solicitado en el dictamen fiscal, a fs. 153 se ordenó intimación al GCBA a informar al Tribunal, con carácter urgente, las medidas adoptadas en el ejercicio del poder de policía respecto del Predio Ferial de Palermo o, de no haberlo hecho, las adoptara en forma inmediata, debiendo en caso negativo informar los fundamentos fácticos y jurídicos de su inactividad, la que fue contestada por el Subsecretario de Control Comunal, de la Secretaría de Seguridad, del Gobierno de la Ciudad, en los términos que resultan de fs. 163.
IV.- Sabido es que las medidas cautelares han sido concebidas como un remedio tendiente a impedir que el tiempo torne ilusorio el eventual reconocimiento del derecho cuya protección jurisdiccional se pretende (arg. art. 177 CCAT; Cam. Cont. Adm. Tributario, Sala I in re "Rubio Adriana Delia y otros c/GCBA s/amparo" expte. nº 7 del 28/12/00).
La solicitud de esta clase de providencias encuentra su fundamento, según expresa García de Entrerría, en la garantía constitucional de tutela judicial efectiva. (cfme. “Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, Comentado y Concordado”, obra colectiva bajo la dirección de Carlos F. Balbín, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003). Así, “[a] la prerrogativa de la Administración para obtener el cumplimiento del acto por sus medios o ejecutarlo por sí (ejecutoriedad), le corresponde como contrapartida la garantía otorgada al administrado de la suspención de la ejecución del acto administrativo” (cfme. “Las medidas cautelares contra la administración nacional”, Pablo Gallegos Frediani, LL , T. 1996-B pág. 1052-1060).
A su vez, la doctrina procesalista, ha exigido tradicionalmente, para la procedencia de estas medidas, la concurrencia de tres recaudos, a saber, la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y la prestación de una contracautela.
La verosimilitud del derecho invocado se contenta con la probabilidad de que el derecho exista, no como una incontestable realidad, que sólo se logrará al agotarse el trámite. Importa que prima facie, en forma manifiesta aparezca la eventualidad de vencer, o que la misma se demuestre mediante un procedimiento probatorio meramente informativo. Se comprueba analizando los hechos referidos, la documentación y las particularidades de cada caso (Enrique L. Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Comentado y Concordado”, Tomo II, pág. 234 y sgtes.).
En cuanto al peligro en la demora como presupuesto de una medida cautelar, responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen más difícil o gravosa la consecución del bien pretendido, o en cuya virtud el daño temido se transforma en daño efectivo.
Tal como lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al analizar el periculum in mora, es necesario “una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia” ( 11/7/96 “in re” Milano Daniel c/ Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”, y en igual sentido sala V CNFed. Cont. Adm. 3/3/97, y sala II 28/5/96, en sentido concordante CNFed. Cont. Adm. Sal II, 19-08-99, L.L.1999-E, 624 –DJ,1999-3-903).
V.- A los requisitos mentados, la doctrina administrativista agrega la existencia de un daño irreparable y la consabida ponderación del interés público. La mentada irreparabilidad, está relacionada con el derecho que se entiende vulnerado, aludiendo en forma directa al perjuicio que la ejecución del acto administrativo cuestionado pudiera acarrear al particular.
Por su parte el interés Público, constituye la medida y el límite con que estas providencias han de ser decretadas. Es decir, debe meriturarse, en cada caso, si su dictado resulta menos dañoso para la comunidad que su rechazo.
Por tal motivo, aún cuando las condiciones exigidas para la viabilidad de una providencia cautelar, deban ser valoradas individualmente, ello no implica que no deba efectuarse un análisis de la realidad, ciertamente compleja, abordándola en su conjunto. Así, al ponderar la apariencia de buen derecho no puede soslayarse considerar la urgencia que preanuncia el peligro en la demora. Nada resultaría más estéril ni reprensible para quien administra justicia, que permitir que ocurra, lo que con prudencia, hubiera podido evitarse.
VI.- Que en el caso de autos la actividad desplegada en el establecimiento no sería de las previstas en las excepciones al régimen de funcionamiento previo al acto habilitatorio (Código de Habilitaciones 2.1.8 AD 700.5) tal como lo consignara la Sra. Fiscal por lo cual, no resultaría posible en términos legales el funcionamiento del Centro de Exposiciones inexistiendo la habilitación previa.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, pese a la intimación cursada a fs. 157, no ha informado sobre las medidas adoptadas ni ha especificado en su informe cuales son los actos administrativos que en lo “inmediato” adoptaría. Asimismo, justifica la dilación en el ejercicio del poder de policía en la supuesta afectación de “derechos de terceros” (sic.), cuando los primeros derechos que deben ser tutelados por el Estado son los vinculados a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad de los ciudadanos.
La autoridad administrativa se limita en su informe a referir la supuesta constatación de que no se encontrarían afectadas las “condiciones mínimas de seguridad del pozo”, pero nada refiere en relación a las condiciones de seguridad del resto del predio.
Ni la empresa Ogden Rural SA ni la Sociedad Rural Argentina, pese a estar debidamente notificadas de la inspección ocular que se practicaría conforme lo señalado ut-supra, se hicieron presentes en dicho acto y tampoco actuaron ante el Tribunal con posterioridad.
No se advierte en esta etapa liminar, en el marco del estado constitucional de derecho que se sustenta, entre otros, en el principio de la igualdad ante la ley, cuáles pudieran ser las motivaciones por las cuales numerosos establecimientos de espectáculos y diversión pública se encuentran en el presente impedidos de funcionar por carecer de la habilitación previa respectiva y, en el caso de autos, bajo el pretexto de la “complejidad” y la “antigua data” se admita, de hecho, el funcionamiento de un centro de exposiciones que concentra grupos humanos cuantitativamente superiores, sin que cuente con ningún decisorio habilitatorio previo, tan siquiera provisional, que implicaría no sólo una flagrante violación legal sino además un tratamiento injustificadamente desigual..
Ante la omisión del GCBA en ejercer el poder de policía que le compete y dar cumplimiento a la legislación vigente, situación que quedaría evidenciada en los informes de fs. 112 y 163, corresponde a este Tribunal - en resguardo de los derechos en vilo y a fin de prevenir eventuales situaciones disvaliosas en la que resultaría inocua una intervención “ex-post”- actuar en tiempo y forma en este íter cautelar (Código de Conducta para Funcionarios Encargados de hacer cumplir la Ley - arts. 1, 2, 6, 7 y 8 - Asamblea General de Naciones Unidas- 1979- inc. art. 19 de la ley 12).
Los datos fácticos y jurídicos hasta aquí expuestos dan cuerpo a la configuración de las exigencias de peligro en la demora y verosimilitud del derecho requeridas por la doctrina cautelar.
Los fundamentos del dictamen fiscal que brevitatis causae hago propios, abonan lo que seguidamente se resolverá.
Por lo hasta aquí expuesto, conforme a lo dispuesto por los arts. 177 y sbsgtes. y conc. del CCAyT y por los arts. 14 y 10 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, RESUELVO:
1) Proceder a la clausura preventiva del “Centro de Exposiciones de la Sociedad Rural Argentina –Predio Ferial de Palermo”, ubicado en el terreno delimitado por las Avenidas Sarmiento y Santa Fe y calles de servicio, conforme plano de fs. 118, y salidas respectivas a calle Cerviño y Juncal, hasta tanto sea legalmente habilitado.
2) La clausura dispuesta en el punto precedente se efectivizará a la finalización de las actividades programadas para el día de la fecha 25 de junio de 2005.
3) Ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre los medios a fin de viabilizar y autorizar las tareas relativas a retiro de objetos y/o materiales vinculados con las actividades que actualmente pudieran estar desarrollándose en el establecimiento clausurado.
4) Establecer que las únicas actividades permitidas dentro del predio a partir de esta clausura serán las expuestas en el punto anterior más todas aquellas que resulten necesarias, según el requerimiento estatal, a los fines de la habilitación pertinente.
5) Ofíciese e instrúyase a la Policía Federal Argentina a los fines de la efectivización de la medida, ordenándosele que el fijado de las fajas de clausura se efectúe conjuntamente con una copia de la presente resolución. Asimismo, dispóngase consigna policial en cada uno de los accesos al predio a los fines de garantizar el cumplimiento de lo aquí resuelto.
6) Ordenar la expedición de fotocopìas certificadas del presente decisorio y su remisión a la Justicia Contravencional a sus efectos.
7) Mantener, a los fines del cumplimiento de lo aquí resuelto la habilitación de días y horas oportunamente dispuesta.
8) Notifíquese a la actora y al GCBA, a la Sociedad Rural Argentina y a Ogden Rural S.A., mediante cédulas que se confeccionarán por Secretaría con habilitación de día y hora.-