Fallo Patriota: Expte. Nº 3260 RAMALLO BEATRIZ Y OTROS C/ GCBA. S/AMPARO (ART. 14 CCABA)

Expte. Nº 3260 RAMALLO BEATRIZ Y OTROS C/
GCBA. S/AMPARO (ART. 14 CCABA)

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de Diciembre de 2001


VISTOS Y CONSIDERANDO:
1º) Que a fs. 2/17 se presentan los actores y promueven acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Secretaría de Promoción Social.

Relatan que, en el marco de los programas ejecutados por la Secretaría de Promoción Social, fundamentalmente, por el establecido según Decreto 607/97 (Programa Integrador para personas o grupos familiares en situación de emergencia habitacional), se encuentran alojados en el Hotel LUJAN, situado en la calle VIRREY CEVALLOS Nº 1770 de la Ciudad de Buenos Aires.

. Manifiestan que nada se les anticipó en cuanto al plazo que duraría el alojamiento pero estiman que para poner fin a éste, deberían superar la situación de emergencia que transitan para así satisfacer de su peculio los gastos de vivienda, alimentación, vestido, etc., circunstancia que, a la fecha, no se ha producido toda vez que su situación en cuanto a ingresos, empleo e integración social sigue siendo de acentuada precariedad. Sin embargo, del 23 al 30 de julio, inclusive, fueron citados por la Secretaría de Promoción Social en el Polideportivo Martín Fierro (situado en La Rioja y Cochabamba), donde se les comunicó la decisión de los responsables del área, la que en síntesis –establecía : 1) la entrega de dos cheques por los montos de hospedaje correspondiente a los meses de junio y julio de 2001, para ser entregados por los beneficiarios a los hoteleros; 2) en un plazo máximo de cinco días debían optar por una de las siguientes alternativas: a) recibir un subsidio por única vez y cuyo monto variaba de acuerdo a la situación particular de cada beneficiario y grupo familiar; a la vez que debían proceder a desocupar –el mismo día del cobro del subsidio- las habitaciones en las que se alojaban; o bien, b) tres cheques por un importe aproximadamente equivalente a la mitad de lo que se abonaba mensualmente por habitación en la actualidad, con lo que se haría efectivo el pago a los respectivos hoteles, u otros en substitución por parte de los actores.
Que, en su opinión la resolución del Gobierno constituye una ruptura anticipada del programa, toda vez que la precaria situación que motivo su inclusión en aquél, continúa. Por otra parte, informan que los titulares de los hoteles han anticipado su negativa a percibir los cheques por montos inferiores a los que fueron satisfechos hasta el presente; emitir facturas que los beneficiarios deben entregar en el PAFEC para poder percibir los cheques y continuar la relación directa con los beneficiarios del programa, pues alegan que ellos han contratado con el GCBA.
Solicitan se ordene a la administración al cumplimiento por parte de los hoteles en los que se hospedan de la normativa vigente en materia de habilitaciones así, como las propias exigencias impuestas por la Secretaría de Promoción Social para la selección de dichos establecimientos (ley 18.828; Ordenanzas 36.136 y modificatorias, 33.266, 32.959, 33.581, Código de Habilitaciones y Verificaciones, Código de Edificación, Resolución Nº 130/SPS-00) pues, tal como surge de la Resolución 1510/01 de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad, el estado en que se encuentran los hoteles donde se albergan y la forma en que se brinda el hospedaje resultan indignos e incumplen la normativa mencionada,
Fundan su derecho en el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 11, incisos 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuya jerarquía constitucional fue acordada por el art. 75, inciso 22 de la Constitución Nacional; art. 14 bis de la Carta Magna; arts. 10, 17, 20, 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, jurisprudencia y doctrina.

Citan como antecedentes normativos específicos, el decreto Nº 607/97, que aprobó el Programa Integrador para personas o grupos familiares en situación de emergencia habitacional y la Resolución Nº 130 de la Secretaría de Promoción Social, por la que se autorizó la realización de una convocatoria a titulares de establecimientos ubicados en el ámbito de la Ciudad que desearan inscribirse como postulantes para cubrir el servicio de alojamiento temporario de personas derivadas por la Secretaría de Promoción Social en el marco del Programa Integrador, aprobado por el mencionado decreto.

Afirman que los planes sociales referidos han recibido serios cuestionamientos por el gasto asistencial -$4,50 por persona y por día- como también por la gestión realizada, en la que se advirtieron omisiones e incumplimientos, en gran medida imputables a los titulares de los hospedajes (falta de habilitación, hacinamiento en las habitaciones, falta de higiene, ausencia de matafuegos, maltrato institucional, capacidad excedida, pagos sin causa, etc. -conf. res 1510/01 de la Defensoría del Pueblo-).

Ignoran las razones para poner fin de tan gravosa manera a los planes sociales de los que son beneficiarios y destacan la arbitrariedad manifiesta de la medida, habida cuenta de la vulnerabilidad que los aqueja y en razón de las alternativas propuestas, las cuales resultan inviables por carecer de las mínimas condiciones para afrontar personalmente los gastos derivados de la más humilde vivienda pues la mayoría carece de todo recurso, y los menos perciben alrededor de $ 200 por grupo familiar.

Explican que el Decreto 607/97 integró diferentes programas que compartían los mismos objetivos, fundamentalmente, la Ordenanza 41.110, Ordenanza 43.821 y la Resolución 21/01 de la Subsecretaría de Gestión de Acción Social y que, si bien el Programa prevé como objetivo general respuestas transitorias en materia de alojamiento, en la práctica ha continuado brindando la prestación habitacional por el tiempo necesario a quienes no han podido superar el estado de necesidad. Por lo tanto, la actitud ahora asumida por la Administración produce un quiebre de las legítimas expectativas de los beneficiarios, constituye un grave incumplimiento de las obligaciones asumidas, un obrar temerario y arbitrario, claramente ilegal y contrario a sus propios actos.

Añaden que no tienen la posibilidad -en general- de que sus familiares pudieran albergarlos ni tampoco cuentan con grupos de pertenencia a quienes solicitar su amparo o pudieran prestarle
auxilio.

Reclaman el estricto y definitivo cumplimiento de los objetivos generales y específicos de los programas y que, de conformidad con las disposiciones que los regulan, el egreso de los mentados programas sea efectuado una vez que se haya evaluado caso por caso el cumplimiento de aquellos objetivos de manera efectiva, concreta, pormenorizada.

Solicitan que cautelarmente se disponga mantener el alojamiento en el hospedaje que les fuera asignado, continuando el GCBA con las respectivas contrataciones en forma directa haciéndose cargo de abonar los cánones convenidos y que asimismo se mantenga como beneficiarios de dichos programas a todas aquellas personas que hubieran consentido un cambio de programa con beneficios acotados o aceptado subsidios únicos que implicarían la exclusión de los programas toda vez que esas decisiones no fueron adoptadas en forma libre y meditada sino bajo presión y sin explicaciones claras .

Plantean la inconstitucionalidad del Anexo I del Decreto 607/97 en cuanto fija el pago del canon de los hoteles por quince días; del art. 4 del Anexo I de la Ordenanza 43.821 y del Anexo I de la Resolución 102-SPS- 2001 que establece un plazo máximo de seis meses y del art. 3.II del Programa de atención en casos de emergencia individual o familiar, aprobado por la Ordenanza 41.110.

Ofrecen prueba documental e informativa y solicitan reconocimiento judicial del hotel LUJAN a los fines de comprobar las condiciones del establecimiento.

Que, a fs. 75/85se presenta el Sr. Asesor Tutelar, en representación de los menores de edad involucrados en la causa y manifiesta su opinión en cuanto a la procedencia del amparo solicitado.

En síntesis, argumenta que de manera urgente se requiere respuesta para una situación irregular que lesiona gravemente el derecho a la vivienda de los actores y que el amparo es la única vía idónea para la efectiva protección de los derechos de sus representados, de conformidad con el art. 14 de la CCABA. Funda en derecho y doctrina su posición, ofrece prueba documental e informativa y solicita se efectúe reconocimiento judicial en el hotel donde se albergan los actores.

A fs. 118 luce el acta labrada en las instalaciones del hotel con motivo del reconocimiento judicial efectuado el día 14 de septiembre del corriente, el cual fuera filmado y cuya cinta de vídeo obra reservada en Secretaría; las planillas de relevamiento de las habitaciones donde se hospedan los actores y copia certificada de la documentación secuestrada en aquella oportunidad.

A fs. 162/165, se hace lugar a la medida cautelar solicitada en autos y se ordena al GCBA que arbitre los medios para garantizar la permanencia de los actores en el lugar de alojamiento en que se encontraban (Hotel LUJAN) hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo o la cautelar decretada en autos se modifique parcial o totalmente y se intimó al Secretario de Promoción Social del GCBA a que ponga a disposición del Tribunal la totalidad de la documentación obrante en sus dependencias relativa a la contratación o vinculación que tenga la ciudad con el Hotel LUJAN.-

A fs. 166/172 la demandada acompaña la documentación requerida a fs. 164 vta..

Que la demandada presenta –en sus palabras- “el informe del art. 8 del decreto ley 16.986” (confr. fs. 187/201) y aduce que la pretensión de los actores es mantener vigente el programa asistencial en el que están incluidos, cuando expresamente el Secretario de Promoción Social de la Ciudad de Buenos Aires, informó –según constancia de fs. 172- que “no tiene previsto discontinuar estas prestaciones ni corresponde que lo haga en la medida que disponga de partidas para su implementación, toda vez que se enmarcan en un programa vigente creado por Ord. 43.821/89 (BM Nº 18.648)”.

Sostiene que, en el caso, no hay actuación administrativa susceptible de producir efectos directos sobre terceros; no hay acto manifiestamente ilegítimo ni tampoco una situación de inactividad (u omisión) ostensiblemente arbitraria. Tampoco concurren en el caso las vías de hecho administrativas, por lo que concluye que en el sub examine no se encuentra presente el requisito básico de admisibilidad del amparo. Tampoco existe una lesión clara y notoria de un derecho fundamental, consecuencia lógica de la ausencia de un acto u omisión.

Señala que los actores desarrollan sus argumentos sobre la base de una situación hipotética pues no está acreditado que el GCBA se disponga a hacer cesar la prestación social de la cual gozan y es clara la voluntad del funcionario a cargo en sentido contrario. En tales condiciones, sin actuación de la autoridad pública y dada la inexistencia de daño actual o inminente, la cuestión planteada se vuelve abstracta.
Argumenta que existen normas preconstitucionales y post constitucionales que desarrollan o reglamentan el art. 31 de la CCABA (decreto 607/97, a la Ord. 43821 y la ley 341) y que todas ellas componen un bloque de legalidad que debió ser acatado.

Refiere que los actores carecen de título jurídico alguno para exigirle al GCBA la realización de una determinada conducta porque no existe norma que así lo disponga pues aquéllas que establecen los programas de ayuda o asistencia social destinados a conjurar la emergencia social, tienen como nota distintiva la transitoriedad o provisoriedad de las medidas de ayuda que implementan, dirigidas a solucionar un estado de emergencia social transitorio, extremo que no puede soslayarse.

Advierte que los actores se encuentran albergados bajo la protección del programa desde dos años a algunos meses, según el caso, y que de ello se desprende que el GCBA ha cumplido sus programas de ayuda social.

Que, en el sub lite, no se encuentra en juego la aplicación e interpretación de cláusulas constitucionales que puedan considerarse directamente operativas. La cuestión traída a debate por los actores tampoco se subsume en el plexo constitucional contenido en el art. 31 del CCABA pues de su texto no surge que el constituyente hubiera establecido la obligación legal a cargo del estado o de los particulares de otorgar una vivienda digna a todo aquel que no la posea y la requiera.

Tampoco concurre en la especie la existencia de una norma reglamentaria del mencionado artículo que establezca aquella obligación. Por lo tanto, no corresponde endilgarle al GCBA una omisión manifiestamente ilegítima en los términos del art. 43 de la CN y del art. 14 de la CCABA.

Añade que el art. 14 bis de la Constitución Nacional en cuanto hace mención al derecho al acceso a una vivienda digna, es simplemente una cláusula declarativa que al no ser de aplicación directa ni operativa no otorga derecho subjetivo alguno a exigir el cumplimiento de una obligación legal.

Concluye que la pretensión de los actores no es de naturaleza jurídica en razón de no existir un derecho subjetivo que le permita exigir el cumplimiento de una obligación y que su pedido debe ser encuadrado dentro del campo de lo social.

A fs. 266/310, luce glosada documentación acompañada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Así las cosas, concedida que fue por el tribunal la medida cautelar solicitada.

Procederé en primer término a detallar los extremos fácticos que tengo presentes al momento de resolver:
1. Los actores son, indubitadamente, beneficiarios actuales de un marco asistencial gubernamental coordinado, financiado y operado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a través de la Secretaría de Promoción Social y cuya prestación corre por cuenta de una red de hoteles en la Ciudad.
2. El accionar asistencial de la ciudad se circunscribe a alojar a los accionantes en un hotel, siendo en el caso que nos ocupa el Hotel LUJAN. El gobierno, se hace cargo del pago del alojamiento al titular del hotel.
3. El monto por persona que el gobierno abona, sin distinción alguna de edades, asciende a la suma de pesos cuatro con cincuenta centavos por día, en concepto de alojamiento. (sin alimentación u otra prestación adicional).
4. Los actores han accedido a dicho plan oficial, a raíz de su situación económica crítica y en tanto ésta les impide acceder por sus propios medios a una vivienda.
5. Hacia fines del mes de julio del corriente año, los actores fueron citados por la autoridad de aplicación a una reunión (Polideportivo Martín Fierro) en donde se plantearon diversas alternativas al sistema en vigencia, las que, en síntesis implicaban inmediatos o progresivos “ceses” en la asistencia oficial (subsidios únicos o reducción e intermediación de las asignaciones mensuales).
6. El gobierno, manifiesta sin embargo y ante la proliferación de acciones judiciales, su voluntad presente de no dar fin a los planes asistenciales, abriéndose a la posibilidad de sustituirlos en el futuro inmediato y de operar a partir del año próximo conforme las partidas presupuestarias lo posibiliten.
7. Las condiciones de alojamiento de los accionantes relevadas por el tribunal no sólo son violatorias de un sinnúmero de disposiciones habilitatorias locales, sino que además, se presentan como indignas.
8. El seguimiento asistencial de la autoridad gubernamental presenta marcadas irregularidades.
9. Numerosos menores se encuentran involucrados en la operatoria oficial y son por ende beneficiarios del sistema implementado.
10. La operatoria económica de los programas involucrados, presenta serias irregularidades.

En este marco de hechos que tengo por debidamente acreditados según las constancias respectivas, cabe efectuar un primer conjunto de precisiones.

Como bien describe el Señor Asesor Tutelar en su escrito final, el encuadre normativo que se depara a este programa asistencial no se presenta del todo claro. El Programa de Atención a Familias en Crisis (PAFEC) no encuentra sustento normativo alguno, sin perjuicio de las numerosas resoluciones que directa o indirectamente a él aluden. Por su parte, el Programa de Atención a las Familias Sin Techo (PAFST O PAFSIT), que resultó ser su “continuador” recién se crea en marzo de 2001 y en él se establece que los hoteles prestadores serán contratados directamente por la autoridad de aplicación, que soportará el pago de los importes resultantes, y de su lectura, se desprende además, que no existen plazos de finalización del programa. En lo que respecta al “ Programa de Atención a Casos de Emergencia Indiviudal o Familiar” (ACEIF) fue creado por medio de la Ordenanza 41110/96 y contiene similares previsiones al ya visto PAFST. Sin embargo, se trataría de programas paralelos que, de alguna forma se articulan a través del Decreto 607/97 cuya ostentosa denominación es la de PROGRAMA INTEGRADOR PARA PERSONAS O GRUPOS FAMILIARES EN SITUACION DE EMERGENCIA HABITACIONAL. Para completar este complejo e intrincado panorama normativo, existe un progama adicional, “NUESTRAS FAMILIAS” (Ord. 43821/89) cuyo anexo I, reglamentado por Res. 102/SPS/2001, establece diversas modalidades para la cobertura de la necesidad habitacional insatisfecha (ver fs. 198/201).

El uso de la forma condicional en una sentencia definitiva no es de particular preferencia del tribunal. Sin embargo y en este inusual cuadro trazado, se ha debido recurrir a ese giro, en tanto el Gobierno de la Ciudad no ha podido especificar con claridad en qué programa se encuentran incluídos los accionantes. Ni las autoridades de aplicación, ni las asistentes sociales, ni el prestador hotelero y mucho menos los accionantes, saben a ciencia cierta en que programa gubernamental se encuentran. Lo único concreto es que merced a la conducta de la administración han sido “ubicados” en un hotel y que el pago del alojamiento corre por cuenta del gobierno local.

En realidad, si bien esto es una muestra cabal de la improvisación y el desgobierno del área específica, a todas luces inexcusable e ilegal, no resulta de mayor trascendencia a la hora de definir puntualmente el asunto traído a resolver.

Esta última afirmación, tiene una explicación. El común denominador de los programas citados es el desplegarse frente a un cuadro de déficit habitacional o carencia de vivienda (como mas guste denominarlo), que afecte a una persona o a un grupo familiar. También es común a todos los programas el prever una contribución económica directa o indirecta para dotar a los beneficiarios del techo que no tienen. Todos los programas además, en mayor o menor medida, tienden, al menos en sus objetivos explícitos, a coadyuvar a la recuperación socio económica de los beneficiarios a fin de que ellos puedan, superada la crisis, y por sus propios medios, procurarse una vivienda y sortear la asistencia estatal. Algunos programas establecen plazos de duración y otros adoptan la fórmula del subsidio único como recurso final.
En este contexto, reitero, no tiene trascendencia suprema la determinación precisa de la inclusión de los accionantes en el plexo de programas socio asistenciales. Sea cual fuere el programa que se pretenda aplicar se parte de las mismas premisas causales y se deriva en idénticos objetivos y similares modalidades operativas. Es importante destacar que la administración no ha controvertido la inclusión de los accionantes en sus programas asistenciales pese a que no ha especificado a cuál de ellos se integran.

Lo sustancial, desde mi perspectiva y a la luz de lo acreditado, radica en la decisión administrativa de poner fin, inmediata o gradualmente a los planes asistenciales, aún no habiéndose verificado el cumplimiento de los objetivos específicos de los mismos y al sólo efecto de armonizar las partidas presupuestarias.

La conducta del gobierno en este sentido no se encuentra reglada y asume en la práctica un perfil de vía de hecho de la administración que se ha concretado a partir de los siguientes pasos:


1. Convocar a los beneficiarios a una reunión multitudinaria en forma intempestiva y desinformada (Polideportivo Martín Fierro).


2. Suspender el pago de las actuales prestaciones a los hoteles involucrados (conforme se ha acreditado en forma recurrente en las testimoniales de la totalidad de los titulares de hoteles).


3. Intentar sustituir ese pago directo a los hoteles por la entrega de cheques a los beneficiarios, ello por períodos limitados y por importes inferiores a los realmente pretendidos por los hoteleros.


4. Instar a que los beneciarios acepten, negociación mediante, la percepción de subsidios únicos, bajo condición de desalojar los hoteles actualmente utililizados.

No dudo al afirmar, que las cuatro conductas que he verificado en la administración –supra expuestas-, constituyen claras evidencias del interés de la autoridad en mutar, por no decir, poner fin, en el futuro próximo, a las actuales pautas de prestación.

Cuando las conductas de la administración son claras y el objetivo perseguido es concreto, no se verifican reacciones como las de los accionantes y mucho menos se presenta un cuadro tan huérfano de normas y tan nebuloso en su implementación. Si el objetivo perseguido hubiese sido el de reorganizar los programas, censar y planificar, jamás debió haberse mezclado esa cuestión con la triangulación de los pagos, la suspensión posterior de los mismos a los hoteles y finalmente la propuesta de subsidios contra efectivización de desalojos.
Esta deducción indiciaria se ratifica luego con las contradictorias afirmaciones de los funcionarios en tanto sostienen que no es intención poner fin a los programas asistenciales en la actualidad, aunque reconocen también otorgar subsidios únicos para “forzar” al abandono de los programas por parte de los beneficiarios, manteniendo para ello y como discurso de fondo, el condicionamiento de la existencia y entidad de los futuros programas a las disponibilidades presupuestarias que existan en el ejercicio venidero.

La totalidad de la conducta administrativa analizada en estos autos plantea interrogantes ciertos y fundados para los actores y también para el juez, muchos de ellos ajenos a este planteo judicial o alejados del marco congnoscitivo del tribunal. Seguramente, el devenir y la progresiva actuación de los órganos judiciales específicos y de las áreas de control de la Ciudad, permitan en algún momento dilucidarlos.

Ahora bien, si la conducta de la administración evidencia un peligro cierto o una amenaza de daño inminente para los accionantes, en tanto permite inferir que los programas prestacionales serán modificados al punto de resultar económicamente insostenibles para los beneficiarios o ciertamente dejarán de existir, debemos introducirnos en la cuestión central relativa a la determinación precisa de los derechos constitucionales o las previsiones legales puestos en crisis en el caso.

El razonamiento que esgrime la administración es en términos simplificados el siguiente: existen diversos programas de prestación habitacional para distintos supuestos de crisis personal o familiar. Los programas definen plazos. Los plazos no se cumplen en la práctica por la naturaleza de la crisis económica y por decisión de gobierno. Pero ciertamente no existe norma alguna que imponga a la administración la obligación de brindar este tipo de prestaciones. Por lo tanto, se mantendrán en la medida de la voluntad de la administración y del equilibrio presupuestario. Si no se quiere o no se puede, mañana la cosa puede mutar y ninguna persona tiene derechos adquiridos [es una síntesis propia del escrito de informe de la Procuración General de la Ciudad].

En este marco, la cuestión central estriba entonces en definir si la vivienda es o no, en nuestro marco jurídico un derecho exigible o una mera alusión programática en el contexto constitucional. Como se ve el tema es crucial, en tanto si sólo se encuentra en cabeza de los accionantes la facultad de “solicitar” al Estado una ayuda será discrecional por parte de la administración el proveerla o no, mientras que, si entendemos a la vivienda como un derecho efectivo, la “solicitud” podrá válidamente ser reemplazada por una “exigencia” por parte de los accionantes en tanto gozarían de un derecho y no de una mera intención gubernativa. La suerte que demos a la cuestión, será por ende la que determina la suerte final del pleito en tratamiento. Así, tanto más grande será la discrecionalidad de la administración cuanto más débil sea la titularidad de derechos de los carenciados y marginales. Además, los plazos que establezcan los programas devendrán constitucionales o no, en función de lo que se resuelva sobre la cuestión.

El marco constitucional local se sustenta en las previsiones de los arts. 31 y 20 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El primero señala que ...”La Ciudad reconoce el derecho a una vivienda digna y a un hábitat adecuado”... indicando luego diversas líneas operativas posibles (que entiendo como meramente ejemplificativas y no taxativas o limitativas de la previsión general inicial). Por su parte, el art. 20 establece que la Ciudad “...garantiza el derecho a la salud integral que está directamente vinculada con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo....” (la negrita y tipografía especial son propias).

En el ámbito nacional, el art. 14 bis de la Constitución Nacional, [ que por más olvidado que se encuentre, continúa aún vigente], establece en su último párrafo que ...”El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: ....( )...y el acceso a una vivienda digna.” (negrita propia).

En el mismo texto constitucional local y específicamente en el inc. 22 del art. 75, se otorga jerarquía constitucional a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales. La primera, en su art. 25 establece que ...”toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, a sí como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica...” Por su parte, el tratado, dispone en el art. 11 que ...” Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación , vestido y vivienda adecuados y una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho ...” (negrita propia).

Lo mismo señala, a través de la jerarquización constitucional del art. 75 inc. 22, la incorporada Declaración de los Derechos del Niño, que en su Principio 4 última parte establece que “...El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados...”. (negrita propia).

La lectura del marco normativo aplicable al caso, efectuada desde una interpretación que armonice lo histórico con lo económico social y lo político jurídico, permite concluir en el carácter operativo de las premisas constitucionales y supranacionales. Aún para los que, como la Procuración de la Ciudad, entienden que las estipulaciones constitucionales nacionales o locales, son en esta materia de naturaleza programática, la claridad de las cláusulas contenidas en los tratados internacionales y el carácter operativo de la supranacionalidad en materia de derechos humanos [la vivienda lo es] dan por tierra con el criterio pretendido. (Ver Gordillo, Agustín, “Derechos Humanos”, 4ta Ed. Cap. II, Fund. Der.Adm –1999).

No puede en la actualidad ser otra la lectura sobre la entidad del derecho a la vivienda en nuestro sistema jurídico-político. Además y fundamentalmente, las normas, una a una y en su evolución histórica, han reconocido que el derecho a la vivienda es mucho más que el derecho a un espacio físico delimitado por cuatro paredes. Tampoco se trata de una identificación con el derecho de propiedad o de ser propietario. El derecho a la vivienda entraña el reconocimiento de un ámbito en donde las personas o las familias se encuentran, se identifican en sus roles, se interrelacionan en intimidad y privacidad, comparten un tiempo único y vital. La vivienda es una parte sustancial de la vida humana digna. Es el ámbito en donde los niños juegan y despliegan su imaginación, en donde son contenidos y se sienten seguros. Pobre o suntuaria, pero digna, la vivienda es esencial al hombre. Aún el herrante, tiene en las culturas nómades un sitio referencial o un transporte que lo aloja. Los animales en su gran mayoría y en la diversidad de sus especies, adoptan diversas formas de hábitat propio que construyen y defienden como parte central de su destino. Hoy, lamentablemente, algunos hombres, tratan de convencer a otros hombres de “la naturalidad” que “ven” en la existencia de los marginales económicos, de los nuevos parias sociales que deambulan por las calles, sin techo y sin cobijo alguno, como en nuestra Ciudad de Buenos Aires. Algunos hombres, digo, tratan de convencernos sobre lo irreversible de esa realidad, pretendiendo que aceptemos la reducción del ser humano a algo aún más degradado que el insecto (que aún en su naturaleza tiene su nido).

Sin embargo, y en buena hora, el derecho que aún nos rige, no ha adoptado, en lo que nos ocupa, un discurso semejante. Concebidas al calor de principios humanistas, impregnadas de la filosofía cristiana y de la axiología social del siglo XX, las normas han reconocido entonces la esencialidad de la vivienda. La actual concentración de poder y de discurso que pretende desconocer los derechos sociales y también los derechos humanos, abriendo espacio al hambre y la indigencia, no tiene, a la fecha, sustento normativo alguno. Se impone económica y políticamente, en los hechos, pero no ha logrado aún conmover totalmente el sistema normativo que hemos desarrollado en esta sociedad, década tras década y con un altísimo costo, a fin de garantizar la paz social y el bienestar de los argentinos. Ese sistema normativo es el único que cabe aplicar frente al conflicto de operatividad a fin de concretar los derechos.

Clara recepción de lo que aquí concluyo efectuó la Cámara del Fuero en autos “Fernández, Silvia Graciela” (Expte. 2810- 07/09/01) cuando afirmó que ...” al respecto, los programas sociales implementados tienen como finalidad dar respuesta a la dificil situación en que se encuentran las familias incluídas en dichos programas. Todo ello al amparo de normas constitucionales que garantizan el desarrollo de la persona, entendida esta como un ser dinámico que requiere para el ejercicio de la autonomía individual de condiciones mínimas de asistencia, que impidan la exclusión social que sólo puede concluir en el menoscabo de derechos fundamentales que tutela tanto la Carta Magna (arts. 19 y 75 inc. 22) como así también la Constitución local (arts. 10, 11, 31 inc. 1).”

No escapa a la perspectiva del tribunal, y no debe soslayarse a fin de aventar cualquier suspicacia intelectual, que el conjunto de personas involucradas en estos programas asistenciales no está conformado por sujetos antisociales, marginales autodefinidos o delincuentes. En su grandísima mayoría se trata de grupos familiares excluídos del sistema económico por la desocupación o la sub ocupación. Familias enteras pauperizadas, muchas de ellas con buen nivel de formación educativa y todas deseosas de acceder a un trabajo que les permita “volver” a ser.

Frente a esta conclusión preliminar y central, seguramente se alzará aquel que entienda que el Estado no puede sostener la operatividad del derecho en tanto los pobres se reproducen en términos cuasi geométricos. (otro argumento frecuente).

Es un planteo parcialmente cierto. Digo parcialmente cierto como podría decir farisaico, ya que si bien todos los indicadores permiten afirmar que la pobreza aumenta en nuestro país de la mano de la desocupación y de la exclusión social, no es menos cierto que el Estado es y se justifica en tanto capaz de cumplir con sus finalidades explícitas (bienestar, paz, unión, desarrollo, justicia, entre otras que figuran en nuestro preámbulo constitucional). Resultaría un contrasentido grave, que el Estado se declarara incapaz de garantizar aquello que le otorga sentido y razón de ser. Lo mismo que un juez que afirmase que no puede impartir justicia por cúmulo de tareas o incapacidad operativa. ¿No debería renunciar a su función en tal caso?. En este pretendido razonamiento el Estado aparecería como doblemente débil e injustificado, no pudiendo primeramente garantizar a su población activa condiciones de ocupación e ingreso “justas y razonables” y luego, no pudiendo, frente a la crisis económico social que no resuelve, satisfacer tampoco necesidades mínimas de sus habitantes, como en el caso, la vivienda. ¿En que se transforma ese Estado sino en un institucionalizador del propio “Estado de Naturaleza” denunciado por los contractualistas en donde el hombre es el lobo del hombre?

No puedo dejar de advertir los peligros que entraña una visión tan retrógrada de los derechos y de la realidad, en tanto pone en duda el derecho humano a una vivienda digna. Debo, además por mandato constitucional, defender la vigencia de un orden jurídico frente a la amenzante prevalencia de ciertas doctrinas económicas. El único camino hábil de que disponen quienes consideran que los derechos humanos son programáticos es el de la denuncia de los tratados y la reforma constitucional. Mientras los tratados resulten aplicables y las leyes fundamentales vigentes, las planificaciones económicas deberán necesariamente subordinarse y articularse en función de la efectividad de los derechos reconocidos. Ese y no otro es el Estado de Derecho en sentido material. El gobierno de los números y el no gobierno de la ley, conforma el “Estado de Derecho formal” desprovisto de valores humanos y carente de sentido social.


Coincido plenamente en este orden de ideas con lo que afirma el maestro Español García de Enterría en tanto entiende que la Constitución es de aplicación directa por los jueces en varios momentos: uno de los cuales es sin duda, el del “reconocimiento y protección de los derechos fundamentales”. Agregando que lo que diferencia al actual sistema de fuentes (español) del sistema franquista es el carácter no programático, de intenciones políticas o morales, sino NORMATIVO, es decir legal, de la Constitución. Es la Constitución como norma y aún como norma normarum. ( Ver. García de Enterría, Eduardo. “Democracia, Jueces y Control de la Administración” y del mismo autor “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”).

En el mismo sentido se pronuncia la Dra. Carolina Harrington de la Universidad Nacional de Córdoba en su trabajo “Los derechos Ecónomicos, Sociales y Culturales, Aspectos de Actualidad” (www.aaba.org.ar/bi180p01.htm) en tanto señala que ...” se pasa así de las declaraciones-programa en las que se proclamaban los grandes derechos o principios organizativos a las declaraciones-catálogo con las que las constituciones más actuales vienen a plasmar progresivamente un mayor número de derechos, así como los desarrollos y aplicaciones concretas de éstos”.

Pero no es este un planteo únicamente jurídico-doctrinario. Existen otras calificadas voces que coinciden en el diagnóstico. Así, leemos en el Informe del Relator Especial del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (21/06/94) (E/CN.4/Sub.2/1994/20), entre otras consideraciones, las siguientes:

1. La vivienda adecuada es un derecho humano básico, consagrado en la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. (A/CONF.165/PC.1/L.2/Add.1, párr.38).


2. A medida que el mundo va tendiendo casi ciegamente a dar soluciones de mercado a los males sociales crónicos, se puede percibir una tendencia pronunciada a restar importancia al derecho a la vivienda y a promover el derecho de propiedad.


3. Considerar al sector privado como panacea para los problemas que son fundamentalmente sociales o políticos es un error que puede costar caro. La especulación inmobiliaria desenfrenada, así como el apartamiento y la marginalización , no sólo de los pobres sino también de la clase media, resultan en el abandono de la responsabilidad del Estado, lo que puede repercutir catastróficamente en las opciones de que disponen los pobres para acceder a la vivienda. La experiencia mundial ha demostrado que el sector privado no ha sido capaz de ver más allá del provecho y de la inherente monetización y mercantilización de la tierra y la vivienda.

4. Uno de los principales obstáculos para alcanzar la plena efectividad del derecho a la vivienda es la persistencia de los Estados, al formular políticas y programas y hacer asignaciones presupuestarias, en considerar la vivienda una necesidad básica y no un derecho. Hay que encontrar los medios para reducir la distancia entre el reconocimiento jurídico y la práctica.


5. Las autoridades declaran abiertamente que quienes viven en la calle no tienen derechos pero, irónicamente, su apoyo es asiduamente solicitado por políticos de todas las tendencias en la época electoral.


6. El Banco Mundial sigue mostrándose contrario en principio a que la vivienda se integre en el marco de los derechos humanos. Por ejemplo en el documento titulado “Housing: enabling markets to work”, no se menciona en absoluto el derecho a una vivienda adecuada ni las numerosas obligaciones jurídicas asumidas por todos los estados para conseguir lo más rápidamente posible la realización de este derecho. El Banco Mundial, centra sus esfuerzos casi exclusivamente, en lo que a vivienda respecta, en que el mercado de la vivienda sea más eficaz y en eliminar de él lo que considera distorsiones del mercado. Aunque se reconoce generalmente que la actuación del mercado libre de la vivienda nunca ha sido capaz de atender debidamente las necesidades de ninguna sociedad, especialmente en lo que concierne a los grupos de bajos ingresos que necesiten una vivienda adecuada a su alcance, el Banco Mundial sigue aplicando en gran medida una ideología mercantil a la consecución de vivienda adecuada para todos.


Aún desde una perspectiva religiosa, la operatividad del derecho a una vivienda digna no merece reparos. La Conferencia de los Obispos Católicos de los Estados Unidos de América (Catholic Bishops- Secretariat for Family, Laity, Women & Young) ha señalado que ...”todos tienen derecho a la vida y a los bienes necesarios para la decencia humana: incluyendo el trabajo digno, un salario justo, vivienda decente...” añadiendo que ...”la reputación moral de una sociedad, está determinada por la forma en que son tratadas las personas más indefensas”.. (sic).


Aclarados los puntos relativos a la comprensión constitucional, un capítulo aparte merece la actual administración de los planes de asistencia relevados. Dividiré la cuestión en dos aspectos, a fin de hacer más práctico el entendimiento.

1. La cuestión económica y la prestación:

Sorprende ciertamente la gestión económica de los programas de emergencia involucrados. La primer sorpresa es la que resulta de corroborar las condiciones de habitabilidad de los hoteles que prestan el servicio. En su gran mayoría se trata de lugares que no reúnen las más mínimas condiciones de higiene y seguridad. No sólo no cumplen con las propias especificaciones contenidas en los programas sino que tampoco cumplen con los requisitos de habilitación contenidos en las normas locales vigentes. Se verifica hacinamiento, suciedad, precariedad, peligro por instalaciones (eléctricas y de gas) y carencia de higiene. Las poblaciones beneficiarias son cosificadas, almacenadas y literalmente sometidas a un marco deplorable, indigno de un programa estatal de alojamiento. No se trata de dramatizar o exagerar y a fin de corroborar lo que señalo se dispone de una videofilmación integral del sitio relevado. En el caso que me ocupa he concurrido personalmente en inspección ocular (ver fs. 118) y mi propia experiencia en el lugar me permite afirmar lo que apunto. Pero si esta es la primer sorpresa, la segunda es tanto o más seria, al tiempo que se verifica el monto abonado por el Gobierno de la Ciudad para alojar a los beneficiarios. Los cuatro pesos con cincuenta por día y por persona no aparecen como irrazonables si se entiende que una persona ocupa una habitación digna. (resultaría así un pago mensual de pesos ciento treinta y nueve con cincuenta por mes). Pero la realidad es otra. Las habitaciones (desde ya indignas) de la mayoría de los hoteles relevados e inspeccionados, albergan a cinco, seis, diez y hasta catorce personas. En un marco de hacinamiento propio de los campos de concentración de la segunda guerra mundial (nótese que las personas no disponen en la mayoría de los casos de mesas donde comer, por lo que comen (cuando lo hacen) sobre las camas (ya que literalmente no queda piso sin camas), - digo en un marco de hacinamiento- esas habitaciones le “cuestan” al erario público la suma de por ejemplo mil trescientos noventa y cinco pesos mensuales (en el caso de albergar en una habitación a diez personas). O sea, aclarando, el Estado local gasta para albergar a una familia numerosa en una habitación infecta, carente de calefacción, lo mismo que gastaría en alquilarle un semipiso en el barrio de Palermo. Esta situación, generalizada e increíble, habla a las claras de, cuanto menos, una carencia absoluta de criterios de administración racional de recursos. Si los datos de que se dispone en relación con el número total de beneficiarios actuales son ciertos (aproximadamente ocho mil quinientos) ello indica que el Gobierno de la Ciudad gasta aproximadamente un millón doscientos mil pesos por mes y catorce millones y medio de pesos por año en la ejecución de un sistema de emergencia habitacional.

La no correspondencia entre las cifras y los aspectos cualitativos de las prestaciones es alarmante y pese al estado público que ha tomado la cuestión, las autoridades no demuestran capacidad de investigación y mucho menos de iniciativa para remover y replantear el tema. En este sentido véase el Editorial del matutino “Clarín” del día 8 de septiembre titulado “Vivienda y Pobreza en Buenos Aires” y la nota del diario “Página 12” del día 09 de septiembre titulada “Una crisis que no tiene techo” (ambas notas del corriente año).

A fin de completar el análisis de lo que expongo, se suma la visión del video correspondiente a la diligencia ocular practicada, y válidamente se colegirá que la implementación de los programas gubernamentales es incalificable.

2. El seguimiento social:

Por si todo lo dicho resultara insuficiente, el aspecto referido al seguimiento de los beneficiarios por parte de los operadores del gobierno, no puede ser peor. No existen tal como ha quedado demostrado, legajos personales de los beneficiarios, tampoco seguimiento regular y periódico. Asistentes sociales saturadas algunas y negligentes otras, pero sobre todo ignorantes del contenido y objeto de los programas, coronan a los planes en tan bochornosa ejecución.

Resulta insostenible que no existan registros de quiénes, cómo, por qué y cuándo, los beneficiarios se integraron a los programas. El trato a la problemática de los niños es irregular y manifiestamente insuficiente.-

Luego de este pormenorizado desarrollo, fáctico y normativo, considero que la cuestión traída a debate puede ahora integrarse y definirse en su totalidad, permitiéndome arribar a un conjunto de principios que aplicaré en la parte dispositiva de la sentencia, ellos son:

1. Los habitantes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tienen derecho a exigir a la administración una vivienda adecuada y la administración tiene la obligación constitucional de agotar todos recursos disponibles a fin de satisfacerlo.
2. Sin perjuicio de que el objetivo final de acceder a una vivienda propia y definitiva aparece como el más deseable, no debe confundirse el derecho a una vivienda adecuada con el derecho de propiedad de la misma. Disponer de una vivienda implica el uso de un espacio adecuado y no necesariamente de su propiedad.
3. La prioridad corresponde a los sectores de pobreza crítica es decir aquellos excluídos del sistema económico con motivo del desempleo o de la ocupación irregular (explotación).
4. El derecho a una vivienda adecuada es exigible al Estado en tanto se acredite la imposibilidad de acceso autónomo por parte de los beneficiarios. La obligación del Estado, obviamente, cesa en tanto se supera el cuadro crítico del grupo o persona beneficiaria.
5. La ciudad debe, frente a la emergencia económica actual y al crecimiento de los niveles de marginalidad y pobreza, incorporar los inmuebles ociosos correspondientes a su dominio privado y ejecutar de inmediato planes autogestionados, así como desarrollar alternativas viables que en lo inmediato garanticen el ejercicio del derecho, conforme lo establece la Constitución local.
6. Los planes en materia de vivienda, sean de la naturaleza que fueren, deben garantir la continuidad de sus efectos mientras duren las causas que los justifican (términos sujetos al cumplimiento de objetivos específicos).
7. Los planes en cuestión deben además asegurar la dignidad de los espacios concedidos a los beneficiarios (cumplimiento estricto de las pautas de habilitación de carácter general).
8. El pago de subsidios únicos que no impliquen una resolución definitiva de la situación del beneficiario opera en este orden de ideas como un recurso expulsatorio del beneficiario, estéril, en tanto al no modificar la causa estructural conlleva al necesario retorno del subsidiado al conjunto de demandantes de vivienda.
9. El otorgamiento de los beneficios relativos a la vivienda no puede concebirse en forma aislada. El seguimiento estatal y la coordinación de recursos a fin de viabilizar la superación de la situación crítica de los beneficiarios, deben ser aditivos indispensables de la gestión de la Ciudad.


Por todo lo expuesto y en función de lo que establecen los arts. 10, 14, 20, 31 y cc de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, arts. 14bis, 43, 75 inc 22, de la Constitución Nacional, Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 11), Declaración de los Derechos del Niño (Ppio. Nro. 4to), legislación local aplicable y resoluciones citadas y referenciadas,

FALLO:

1. HACIENDO LUGAR AL AMPARO promovido por los accionantes, bajo la dirección técnica del Sr. Defensor Oficial e impulsado en lo que a su competencia corresponde por el Sr. Asesor Tutelar, con costas a la demandada (art. 62 CCAyT.)
2. DECLARANDO LA INCONSTITUCIONALIDAD de la determinación de plazos de vigencia de los programas de asistencia habitacional, sea cual fuere la denominación de los mismos, en tanto su vigencia debe supeditarse estrictamente a la continuidad o no de las causas que fundaron la inclusión de los beneficiarios en los programas.
3. ORDENANDO al GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES garantice en términos efectivos el derecho a una vivienda adecuada y digna de todos los accionantes, ello hasta tanto cesen fehacientemente las causas que originaron su asistencia.
4. ORDENANDO al GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES que en el término de dos días proceda a través de la Dirección competente, a verificar si el hotel LUJAN reúne la totalidad de las exigencias habilitatorias requeridas por la legislación vigente y si además cumple con los requisitos establecidos para la incorporación al sistema prestacional.
5. ORDENANDO al GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES que informe al tribunal dentro de las 48 hs. de producida la inspección ordenada en el punto cuarto, sobre los resultados de la misma. En caso de verificarse transgresiones al actual régimen de habilitación o violaciones a las condiciones reglamentarias exigidas para la prestación específica, el G.C.B.A. deberá proceder a la clausura del Hotel LUJAN y al traslado inmediato de los alojados incluídos en los programas a un lugar que reúna las condiciones legales exigibles. La determinación de traslado de los alojados debe ser previamente autorizada por el Juzgado a fin de constatar las nuevas condiciones de alojamiento. Lo que antecede se ordena BAJO APERCIBIMIENTO de proceder a la inspección y clausura judicial y a los traslados, de corresponder, por cuenta del Gobierno local.

6. ORDENANDO se EXTRAIGAN COPIAS CERTIFICADAS DE LA PRESENTE Y SEAN REMITIDAS a la Sra. Defensora del Pueblo de la Ciudad Autónoma, y a la Auditoria de la Ciudad.-

7. ORDENANDO asimismo LA EXTRACCION DE FOTOCOPIAS CERTIFICADAS DE LA TOTALIDAD DE LAS ACTUACIONES y la remisión de las mismas a la Justicia Criminal de Instrucción a sus efectos.
8. ORDENANDO a sus efectos la intervención de la Dirección de Sumarios de la Procuración General de la Ciudad Autónoma, a cuyo fin notifíquese y póngase a disposición para su compulsa.
ORDENANDO se REGISTRE, NOTIFIQUE CON HABILITACION DE DIAS Y HORAS INHÁBILES MEDIANTE OFICIO JUDICIAL a la PROCURACIÓN GENERAL DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, A LA DIRECCIÓN DE SUMARIOS DE LA PROCURACIÓN GENERAL, AL ASESOR TUTELAR, AL DEFENSOR OFICIAL Y AL SR. FISCAL, EN SUS DESPACHOS Y OPORTUNAMENTE SE ARCHIVEN LAS MISMAS.