Fallo Patriota: “DR. RICARDO MONNER SANZ CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)”, Expte: EXP 9933 / 0

“DR. RICARDO MONNER SANZ CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)”, Expte: EXP 9933 / 0

Ciudad de Buenos Aires, 22 de marzo de 2005.-


VISTOS:



I.- A fs. 1/10 se presentó la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, por intermedio de su Defensor provisional, Dr. Alejandro Nató, e inició acción de amparo con fundamento en los arts. 14 y 137 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y el art. 43 de la Constitución Nacional, contra el Instituto de Juegos de Apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el objeto de peticionar tutela judicial, “...frente a la celebración del convenio objeto de este amparo que constituye un acto ilegítimo de abdicación de atribuciones constitucionales irrenunciables que afectan la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires (art. 50)...” que lesionan los derechos e intereses legítimos de los habitantes de la Ciudad. Asimismo requirió el dictado de una medida cautelar (fs. 9) mediante la que solicitó la suspensión del procedimiento de aprobación del convenio objeto del presente, la que fue rechazada (fs.30)—
En su exposición realiza una síntesis de la normativa vigente, relacionada con la explotación de juegos de azar, con la que clarifica que dicha materia es de competencia del Gobierno Local.
Señala que la Legislatura de la Ciudad, creó el Instituto de Juegos de Apuesta de la Ciudad como ente descentralizado y autárquico (Ley 916), y que dicha ley en su cláusula transitoria, instruye al Instituto a celebrar un convenio con Lotería Nacional, siguiendo las pautas allí fijadas.
Agrega que el convenio celebrado constituye una claudicación del monopolio del juego en cabeza de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y que en contra de la normativa vigente, mantiene la exclusividad de Lotería en la explotación de juegos, “en violación de los arts. 26, 27, 28, 29 de la ley 538 y de la finalidad irrenunciable de la explotación exclusiva de la Ciudad que surge evidente del art. 30 que mandaba realizar todas las acciones correspondientes para obtener el cierre de la sala de juegos conocida como “casino” que funciona en el puerto en cumplimiento de esta Ley, garantizando el ejercicio en plenitud de los derechos autonómicos.(sic)”
II.- A fs. 34 se expidió la Sra. Fiscal, y dictaminó a favor de la competencia del fuero para conocer en el asunto que se ventila, remitiéndose a los fundamentos expuestos en el dictamen nº 3397, recaído en la causa “Alicia Oliveira –Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/GCBA s/Acción Meramente Declarativa”, en el que también se propicia la competencia local en la presente materia.
III.- A fs. 36 se presentó nuevamente la Defensoría del Pueblo, y ante el hecho nuevo de la aprobación del Convenio impugnado por parte de la Legislatura en su sesión del día 13 de noviembre del 2003, hizo extensiva la solicitud de inoponibilidad a dicha norma aprobatoria.-
IV.- Posteriormente se presentó el Dr. Ricardo Monner Sans (fs. 146/149), en su carácter de habitante y ciudadano de la Ciudad de Buenos Aires, y solicitó ingresar al proceso como parte actora (art. 14 CCABA), y en dicha condición planteó una medida cautelar a fin de que se impidiera la ejecución de la ley dictada el 13 de noviembre de 2003, mediante la que se aprobó el Convenio celebrado entre Lotería Nacional Sociedad del Estado y el Instituto de Juegos y Apuestas de la Ciudad de Buenos Aires, en el que las partes acordaron los términos inherentes a la participación de cada una de las jurisdicciones que representaban, en el producido de la comercialización de juegos de azar, destreza y apuestas mutuas en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.
Asimismo señala que mediante el convenio cuestionado, las autoridades de la Ciudad de Buenos Aires han reconocido al Estado Nacional –a través de Lotería Nacional Sociedad del Estado- derechos que no le podía reconocer.
En tal sentido manifiesta que se han cometido aberraciones en materia de juego y resalta entre ellas que “...el llamado “BARCO DE LA FORTUNA” (el Casino Flotante), ingresó de contrabando a la República Argentina, destaca que ha realizado denuncias en el fuero Criminal y Correccional Federal.
A fs. 150 el presentante fue tenido por parte, ordenándose el traslado de la acción de amparo.
La cautelar solicitada fue concedida en noviembre de 2003 y en marzo de 2004, la Sala II del fuero resolvió “hacer lugar parcialmente a los recursos de apelación interpuestos y revocar la sentencia en cuanto suspende el artículo 5º del Convenio sólo en lo referente al régimen de ingreso de utilidades a la Ciudad. Confirmar lo demás decidido en cuanto suspende la autorización de una nueva sala de casino en el ámbito de la Ciudad o en lugares de acceso directo a ella”.(fs. 152/154vta. y 312/318 respectivamente).
V.- A fs. 158 se presenta y contesta el Presidente del Instituto de Juegos de Apuestas de la Ciudad.
Manifiesta que “Como las autoridades nacionales no han derogado o modificado la legislación vigente sobre el tema y las locales dictaron oportunamente la Ley 538 sobre “Juegos y Apuestas”, mi representado, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el propio Estado Nacional han entendido que el modo más práctico de zanjar la cuestión era (...) durante la vigencia del convenio desestimar los múltiples conflictos judiciales que recargan los tribunales y convenir la equitativa distribución del producido entre la Ciudad de Buenos Aires y el Estado Nacional. De tal modo (...) la Ciudad deja de tener juicios inciertos como todo juicio y pasa a tener ingresos genuinos y reales para mejorar el cumplimiento de sus fines.”
Agrega que “... no puede decirse que exista una clara e inminente lesión a los derechos de los ciudadanos, sino que todo lo contrario toda vez que la ciudad pasará a recibir el 50% del producido del juego en el ámbito de la misma obteniéndose una mejora inmediata en los fondos del tesoro local ...”, consecuentemente con lo expuesto, sostiene que el amparo resulta improcedente.
Formula reserva del Caso Federal, ofrece prueba, funda en derecho y solicita se rechace la presente acción de amparo.
A fs. 193/202 y a fs. 203, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el Instituto de Juegos de Apuestas de la misma ciudad respectivamente, recusan al suscripto siendo ambas recusaciones rechazadas por la Excelentísima Cámara del Fuero con fecha 19/12/03 (confr. fs. 242 y 244).
VI.- A fs. 233 se presenta la Dra. Alicia Pierini, acredita su designación como Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires (Resolución nº 314/03 de la Legislatura Porteña), y desiste de la acción articulada.
VII.- A fs. 325/334 y 340/378, el GCBA y el Instituto de Juegos de Apuestas de la Ciudad de Buenos Aires, plantean sendos recursos de inconstitucionalidad, respecto de la resolución de Cámara que se expide sobre la cautelar dictada en autos. Ambos recursos fueron rechazados mediante resolución del 22/09/2004 (fs.446).-
VIII.- A fs.464/472, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, contesta el traslado de la acción de amparo incoada.
Niega que el convenio suscripto por el Estado Nacional y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (30/10/2003) ratificado por la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Ley nº1182) constituya ninguna claudicación respecto de facultades propias de naturaleza local.
Objeta el curso procesal atribuido a las presentes actuaciones, por entender que no se dan en el caso los requisitos del artículo 14 de la Constitución Local.
Sostiene que si bien el art. 50 de la Constitución local, establece que la Ciudad regula, administra y explota los juegos de azar, nos encontramos frente a una declaración de un derecho propio reservado al ámbito local, pero cuya efectiva materialización no puede entenderse sino como el resultado de un complejo proceso de disputas jurisdiccionales.
Concluye que el convenio, aprobado por la Ley nº 1182, no declina competencias sino que, “las pone en andamiento”.
IX.- Previo dictamen fiscal (fs.485/491), pasan las presentes actuaciones a dictar sentencia (fs.641).-
X.- Cabe destacar que a las presentes actuaciones se encontraban acumulados los autos “PROCONSUMER ASOC. PROT. CONSUM. MERCADO COMÚN DEL SUR C/GCBA. S/AMPARO (ART. 14 CCABA) (expte. nº 10.894), cuyo objeto fue el de promover acción de amparo, contra el INSTITUTO DE JUEGOS DE APUESTAS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, y contra el GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES.-
En el marco de dicho amparo la actora solicitó cautelarmente la suspensión de los efectos del Convenio-Ley 1182 suscripto por el Instituto de Juegos de Apuestas de la Ciudad de Buenos Aires, medida que tuvo acogida favorable en primera instancia, y que fue revocada parcialmente por la Cámara del fuero, respecto de la suspensión de la cláusula 5º del Convenio aprobado por la ley 1182, en lo relativo al reparto de utilidades (Sala 2, 7/10/2004).-
Ante dicha sentencia el GCBA. planteo un recurso de inconstitucionalidad que fue rechazado por la Cámara del Fuero, motivo por el cual se interpuso una queja ante el Tribunal Superior de Justicia (nº3626).
Paralelamente, en el mes de febrero del corriente, la actora Proconsumer desistió de la acción y del derecho, en las citadas actuaciones, razón por la cual y puesto en conocimiento el Tribunal Superior de Justicia de tal situación, fueron remitidas en devolución, ambas actuaciones a este Tribunal.

CONSIDERANDO:
Que corresponde dejar sentado con carácter previo al análisis de las pruebas producidas en autos, que serán considerados todos aquellos elementos que a criterio del suscripto sean conducentes al resultado final, tal como lo establece el art. 310 del CCAyT. de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires :”...los jueces forman su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tienen el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueron esenciales y decisivas para el fallo de la causa”, criterio éste señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en sus fallos 297:222, 301:636 y 307:592 entre otros.
Siguiendo un orden metodológico y a efectos de una mayor claridad en la exposición, el tema en análisis será desarrollado en tres grandes capítulos, a saber: I. Cuestiones de Competencia, II. El Convenio de Juego y la Constitución y III. El Caso del Casino Flotante.

I. CUESTIONES DE COMPETENCIA.

En el transcurso de la causa se han verificado numerosos planteos que pretendieron cuestionar la competencia del tribunal para entender en los temas en debate. Básicamente los mismos se sustentaron en dos premisas: una vinculada con la materia y otra con el territorio. En la primera se sostuvo que el juego es materia federal por su historia y por el rol que le cupo al Estado Nacional en la organización, desarrollo y monopolio del mismo. Por ende, se consideró que el Estado Local y su
Poder Judicial no estaban habilitados para incursionar en la temática. La segunda, ya habiendo promediado un conjunto de circunstancias que tuvieron que ver en forma directa con el llamado “Casino Flotante o Buque Casino o Casino de Puerto Madero o Casino de Buenos Aires”, remite a la interpretación de que el lugar de emplazamiento de la citada nave no forma parte del territorio de la Ciudad de Buenos Aires y que por ende se hallaría bajo jurisdicción federal.
Ninguno de los insinuados cuestionamientos de competencia puede tener recepción. Ello por cuanto aún en la pretensión de forzar el contenido de numerosos fallos, resulta claro que “ni la reforma al Código Civil efectuada mediante la ley 17711, ni la ley 18226 establecieron el carácter federal de los juegos de azar. Esta última ley regló, entre otras cuestiones, la organización y competencia de la Lotería Nacional de Beneficencia y Casinos, la de sus órganos, sus facultades en relación con la lotería nacional y con los casinos y salas de juego de azar a su cargo, algunas cuestiones relacionadas con los billetes y premios de la lotería y con la distribución de fondos que recauda, etcétera. Pero, en lo que aquí interesa, adoptó disposiciones propias del poder de policía que el Congreso, como legislatura de estado o local, ejercía sobre la Capital Federal y el Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, como se expresa en los artículos 13 y 19. Poder de policía local cuyo ejercicio se puso a cargo de la Lotería Nacional S.E. “en jurisdicción de la Capital Federal (…) en materia de juegos de azar y apuestas mutuas” por medio del Decreto nacional Nro 1688/94 (art. 1). Ya en vigencia la ley 18.226 la Corte Suprema de Justicia expresó que “la prohibición de introducción, tenencia o circulación de billetes de lotería, rifas, etc. atiende en principio, a razones de moral y bien público y a la pretensión legítima de controlar en su jurisdicción territorial lo relativo a esta peculiar materia que son los juegos de azar, en ejercicio del poder de policía que es propio del gobierno local… En suma, con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, el carácter local de la reglamentación se encontraba legislativamente establecido desde que el Código Civil entró en vigencia (el 1ro de enero de 1871, art. 1ro, Ley Nacional Nro 340) y jurisprudencialmente desde los primeros pronunciamientos de la Corte Suprema (1869) con independencia de la impronta más o menos centralista o autonomista de los distintos gobiernos (constitucionales y aún de facto) que rigieron la vida de la República en el período 1853-1994”. (Unión Transitoria S.A. y otros c / GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad – Tribunal Superior de Justicia -17-09-02).
Si lo dicho fuera insuficiente, valga reproducir lo señalado por el Señor Juez del máximo tribunal local Dr. Julio B. J. Maier in re “Gonzalez, Carlos Alberto y otros s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" el 09-09-04 : "se debe especificar que, como el Tribunal los sostuvo en el caso "Unión Transitoria S.A. y otros c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad" expte. Nº 1268/01, sentencia del 17 de septiembre de 2002, la cuestión de la regulación de los juegos de azar es competencia de la Ciudad de Buenos Aires a partir de la reforma constitucional de 1994 y la Constitución de la Ciudad en 1996. Acudo, para ello, a los argumentos expresados por mí en ese caso, en el punto 1 de mi voto y reafirmado en los puntos siguientes con la opinión acerca de que se trata de una materia de regulación local. Con remisión a ese antecedente, que considero suficiente ante el desorden expositivo de la cuestión por parte de la queja, y del mismo recurso de inconstitucionalidad, la primera debe ser descartada en el sentido de que el rechazo por parte de la Cámara se funda, precisamente, en este precedente, que aún me parece correcto. Si ello es así, resulta todavía más claro que la materia contravencional en torno al juego o apuestas corresponde al ámbito de la Ciudad de Buenos Aires (ley nº 255), sin discusión, pues así está previsto, incluso, en la ley de transferencia de competencias del Congreso de la Nación que menciona el propio recurrente (ley 24.588). Como dice la Sra. jueza de trámite, el Convenio entre el P.E. local y un ente nacional reafirma la competencia regulatoria de la Ciudad. Por otra parte, tampoco corresponde a este Tribunal -como parece pretender el recurrente-, sino a los tribunales de mérito, interpretar este convenio conforme a las leyes regulatorias comunes respectivas, y mucho menos ingresar a una cuestión de prueba acerca de una autorización que no ha sido reconocida por los tribunales de mérito en la valoración de la prueba".-
Nótese que tal como consigna el fallo del Tribunal Superior con claridad, la firma del Convenio sobre juego entre el gobierno local y el ente federal, que justamente es la principal materia de discusión en estos actuados, no hace sino reafirmar la competencia de la Ciudad en el tema lúdico y la facultad de sus tribunales de interpretar el texto rubricado conforme la ley común. Asimismo y frente al intento reiterado de oponer a las competencias locales las prescripciones de la ley Cafiero (24588), el fallecido miembro fundador del Tribunal Superior Local, Dr. Guillermo A. Muñoz, señaló con precisión y justeza que: "(...) Mediante la ley nº 24.588 el Congreso reglamentó la cláusula del art. 129, bajo el siguiente principio general: "la Nación conservó todo el poder no atribuido por la Constitución al gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires, y es titular de todos aquellos bienes, derechos poderes y atribuciones necesarios para el ejercicio de sus funciones" (art. 2º). En particular, en los arts. 7, 8, 9 y 10 pormenorizó expresamente las materias que la Nación ha querido conservar. Cabe, por lo tanto, enfatizar que la Nación sólo conserva el poder que la Constitución (y no la ley) no atribuyó a la Ciudad y, como fue dicho, las facultades de legislación y jurisdicción sí le fueron expresamente asignadas a ésta. Ya se ha señalado que el carácter local de las potestades en materia de juegos de azar es "un principio de derecho constitucional" (fallos: 7:150). Por tal razón, quedan afuera de los intereses del Estado Nacional en el territorio de la ciudad en que se ha establecido la Capital Federal, regulados por la ley nº 24.588. Interpretar lo contrario conllevaría aceptar que el art. 129 de la Constitución Nacional adjudicó una competencia de la que antes carecía como autoridad federal. En consecuencia, separado el Gobierno de la Nación del conocimiento de los asuntos locales, mal puede considerarse que "conserva" atribuciones en esas cuestiones. Además, la referencia que efectúa el art. 129 constitucional a "los intereses del Estado Nacional" alude, sin duda, a intereses "federales". Es útil recordar que las leyes dictadas por el Congreso de la Nación podían ser nacionales (o de derecho común), con fundamento en el art. 75, inc. 12; locales para la Capital Federal y territorios nacionales (art. 75 inc. 27) y federales "siempre que la intención de producirla sea inequívoca y no se apoye en el mero arbitrio del legislador, sino en necesidades reales y fines federales legítimos, impuestos por circunstancias de notoria seriedad" (fallos: 248:781). De la ley 18.826, y de los decretos invocados por los accionantes no se advierte cuáles son esas necesidades o fines federales legítimos que justifiquen federalizar la regulación de los juegos de azar en el ámbito de la Ciudad (con un criterio distinto al que rige en el resto del país). Tampoco que la intención de sustraer la competencia local en esta materia resulte de la ley en forma "inequívoca". (...) Con remisión a los fundamentos y conclusiones del dictamen del Procurador Fiscal interviniente, Dr. Luis S. González Warcalde, la Corte Suprema -con la intervención de seis de sus miembros y sin disidencias- estableció que "el régimen en materia de juegos de azar y sus posibles infracciones no delictuales, no trata de una cuestión de índole federal ni está incluido en la reserva que se estableció sobre la legislación común (art. 129 de la Constitución Nacional, artículo 8, in fine, de la ley 24.588, artículos 50 y 80 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, artículo 49 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la ciudad de Buenos Aires, art. 10 de la ley 10 de ese distrito y el principio de jurisdicción local ..." (fallos:322:1142, in re "Dándolo", sentencia del 13/05/99).
Aclarada con la referencia a los precedentes citados la competencia local en la materia lúdica, resta ahora abordar la pretensión de incompetencia vinculada al ámbito territorial. Para ello baste citar lo dicho por el máximo tribunal local en oportunidad de expedirse en el caso “Centro Costa Salguero S.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo s/ recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad (Expte. 456/00). Dijo entonces el cimero Tribunal: “…El territorio es un elemento constitutivo de los estados y, por ende, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en cuanto tiene entidad estatal. Con independencia de cómo se interprete la autonomía que le acuerda la Constitución Nacional, no cabe duda que la Ciudad se asienta en un territorio que es propio y que se extiende, como surge de lo expuesto, hasta el Río de la Plata. La ley nº 24.588, al disponer en su art. 6º que "El Estado nacional y la Ciudad de Buenos Aires celebrarán convenios relativos a transferencia de organismos, funciones, competencias, servicios y bienes", se refiere a los bienes de dominio del Estado Nacional que se encuentran "en" el territorio de la Ciudad y no a su propio territorio ciudadano, el que no requiere de ningún acto convencional de transferencia.
La Ciudad tiene el poder de policía sobre todo su territorio, el que también alcanza a los establecimientos en él ubicados, aunque el Congreso los hubiera declarado de utilidad nacional, ya que debe descartarse que existan dentro de los límites de su jurisdicción enclaves federales inmunes y, mucho menos, privados.
Las actividades comerciales que el amparista (Costa Salguero) ejerza en el territorio de la Ciudad y que no se vinculan a una finalidad portuaria, cualquiera sea la naturaleza del dominio y titularidad de ellas, están sujetas al poder de policía y tributario de la Ciudad. Lo dicho significa que el accionante debe cumplir con el conjunto de reglas constitucionales, legales y reglamentarias de la Ciudad que se refieran a la actividad comercial que realiza, sin perjuicio de la observación de la normativa que además le corresponda ante la Administración General de Puertos "
En este orden de ideas, remitiendo y además haciendo míos, los precisos dictámenes de la Sra. Fiscal ante la Primera Instancia, Dra. Mariana Pucciarello, que se encuentran glosados a las presentes actuaciones y que ratifican en un todo la competencia material y territorial del tribunal, procederé sin más a renglón seguido a adentrarme en la cuestión sustancial.

II. EL CONVENIO DE JUEGO Y LA CONSTITUCION.

Dada la complejidad de los temas y lo voluminoso de sus contenidos, iniciaré el abordaje de la cuestión efectuando un repaso analítico del Convenio suscripto entre la Lotería Nacional S.E. y el Instituto de Juegos y Apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aprobado por ley 1182 y del acta del organismo lúdico local que aprueba su rúbrica (fs. 12 y ss).
En principio cabe señalar que el convenio de marras tiene un cuerpo de ocho carillas compuesto por una introducción o encabezado, ocho cláusulas y un anexo. La desprolijidad en su confección y la escasa técnica de su redacción llaman la atención de cualquier lector medianamente avesado, máxime si se considera la trascendencia económica e institucional del documento.
En el cuerpo introductorio, que casual o deliberadamente se confunde con el objeto, se establece que se celebra el convenio a los fines de “acordar” los términos inherentes a la participación de cada una de las jurisdicciones (sic) que representan, en el producido de la comercialización de juegos de azar, destreza y apuestas mutuas en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Como se evidencia, los firmantes comienzan el documento con un grosero error de posicionamiento, entendiendo que ambos representan “jurisdicciones”.
En la cláusula primera, que se intitula “objeto” el mismo no se explicita. Se alude si al supuesto “cumplimiento” de lo que prescribe el art. 129 de la Constitución Nacional, la ley “Cafiero” Nro. 24.588 y “demás leyes nacionales” (sic), el art. 50 y cláusulas transitorias segunda y decimonovena de la CCABA, en las leyes locales 538 y 916 y el decreto del PEN 598/90. Digo supuesto cumplimiento ya que como se verá seguidamente no sólo algunas normas nada tienen que ver con el tema del convenio (vgr. La ley Cafiero), sino que otras directamente establecen regulaciones abiertamente opuestas a lo aquí convenido (Ley local Nro. 538 por ejemplo).
En la misma cláusula primera parte final, se confunde incultamente el objetivo con el objeto al hacerse mención a las finalidades de “propender a la mayor generación de recursos destinados al cumplimiento de necesidades de bien común y desarrollo social".- El objeto de un contrato o convenio es justamente sobre lo que las partes acuerdan, el tema o ítem regulado, mientras que el objetivo o la finalidad es aquello que las partes han tenido en miras como resultado posible de ese ejercicio contractual.
En cuanto a la cláusula segunda, luego de sujetar el convenio a la ratificación de la legislatura local y a los órganos de dirección de la Lotería Nacional S.E., se establece la prórroga automática cada cuatro años, salvo expresión fehaciente en contrario con 120 días de antelación al vencimiento. La aplicación de esta fórmula típica de los contratos ordinarios de locación a un tema en el que cobran especial virtualidad las voluntades políticas, legislativas y sociales, resulta cuanto menos infeliz. Además vulnera y vale acotarlo, el criterio establecido en las instrucciones contenidas en el anexo I de la ley 916 en tanto establece expresamente la necesidad de la aprobación legislativa también para la opción de prórroga (punto b.)
La cláusula tercera alude a la “competencia” con la misma imprecisión que tiñe todo el texto. En su punto primero se establece que LOTERIA mantendrá la exclusividad en la explotación, comercialización y fiscalización de los juegos de azar, destreza y apuestas mutuas que (ésta) viene desarrollando en el ámbito local hasta la fecha. Obligándose (LOTERIA) a suministrar al INSTITUTO (LOCAL) cuando éste lo requiera, toda la información y las estadísticas relacionadas con el desarrollo de la actividad. En primer término vale apuntar que lo que hace el acuerdo es ESTABLECER y no MANTENER la exclusividad de LOTERIA, esto ya que la supuesta exclusividad se encontraba controvertida judicialmente a tenor de los postulados constitucionales post-reforma de 1994 y mucho más aún luego de la sanción de la Constitución local (Ver. Decreto 695/2001 GCBA Instruyendo al Procurador General a accionar judicialmente a fin de dar cumplimiento con los postulados del art. 50 de la CCABA). Mal pudo haberse reconocido entonces, por parte de la ciudad, que LOTERIA mantendría una exclusividad que nunca antes, en el período autonómico, se le había conferido.
Además, resulta por cierto sugestivo no sólo que LOTERIA MANTENGA LA EXCLUSIVIDAD DE LA FISCALIZACION sino que la información que cursase lo será siempre y cuando el INSTITUTO lo requiera, como si fuera facultativo para éste controlar el devenir del juego en la ciudad autónoma. El INSTITUTO del juego fue creado para controlar las prácticas de juego. No podría prescindir entonces, bajo ningún punto de vista de la información sobre su evolución. En el inciso segundo de la cláusula tercera establece la necesidad de conformidad concurrente de las partes para la habilitación de nuevos juegos. Nótese que esta regulación colisiona abiertamente con el art. 2do de la ley de Juegos de Apuestas de la Ciudad, en tanto establece que la regulación, autorización, organización, explotación, recaudación, administración y control de los juegos de apuesta y actividades conexas es competencia exclusiva de la Ciudad, ello en consonancia con lo que establece el art. 50 de la CCABA sobre el particular cuando reza: "La ciudad regula, administra y explota los juegos de azar, destreza y apuestas mutuas, no siendo admitida la privatización o concesión salvo en lo que se refiera a agencias de distribución y expendio. Su producido es destinado a la asistencia y al desarrollo social".
Cuando legalmente se atribuye una competencia exclusiva, como en el caso, la decisión de “compartir” esa competencia, al utilizar figuras que requieran de la "voluntad concurrente" para actuar, esa decisión digo, debe ser establecida previamente en la corrección legislativa al texto original. No puede un acuerdo firmado por un Instituto, avalado genéricamente por la Legislatura, convertirse en la causa derogatoria de un régimen legal preexistente que a vez hunde sus raíces en el texto constitucional.
En la misma línea del inciso segundo, ahora el tercero de la cláusula tercera, yendo mas lejos, atribuye a LOTERIA la competencia para autorizar la incorporación de nuevos puntos de venta o agentes oficiales a su red de comercialización (…) previa conformidad del INSTITUTO. (sic).
El inciso cuarto por su parte completa el cuadro de confusión al establecer que el INSTITUTO tiene la competencia de verificar “con el auxilio de los organismos locales competentes” que los agentes y concesionarios autorizados por la LOTERIA NACIONAL cumplimenten las normas locales, sin perjuicio de la competencia atribuida a las autoridades federales. (sic). Es decir, que, por ejemplo, la materia de salubridad o habilitación, si bien es competencia de las respectivas secretarias de estado locales, en el caso, será competencia del INSTITUTO y éste será auxiliado por aquellas cuando corresponda. No puede menos que parecer un despropósito que se establezca que la materia de juego implicará merced a este convenio un desplazamiento de las competencias ordinarias asignadas sin discusión alguna a aquellos entes que obviamente están preparados para misiones específicas. Todo ello para eventualmente no “afectar” a los que desarrollan las tareas autorizadas por LOTERIA NACIONAL.
Para dotar a esta cláusula de un toque de humor, los firmantes han rubricado lo siguiente:
(encabezado genérico de la cláusula): "Las partes acuerdan durante la vigencia del presente convenio: (...) 5. Desarrollar acciones y políticas destinadas a combatir el juego ilegal o clandestino en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires". La redacción no permite colegir si esos esfuerzos no eran desplegados con anterioridad o si la expiración del convenio implicará el cese de esas acciones contra el delito.
El interés que despierta la extraña redacción del convenio se extrema cuando se lee la cláusula cuarta intitulada “LIMITACIONES”. Según la lógica de la cláusula, se añadiría ahora un nuevo objeto al convenio, o mejor dicho, se establecería ahora en esta cláusula cuarta lo que no se estableció en la cláusula pertinente (la primera, a la sazón OBJETO). Digo esto porque la introducción señala: "(…) con el objeto de llevar a cabo un adecuado control y explotación racional de los juegos de azar en el ámbito local, las partes acuerdan que”…(sic). Tal vez sea este el objeto puntual de la cláusula cuarta y no el objeto del resto del convenio o contrariamente, y dada la tardía percepción de que el convenio estaba careciendo de objeto, los redactores, en forma un tanto apresurada y desprolija, optaron por colocarlo en este sitio antes que en la nada. Ahora bien, este ampuloso introito sirve para que el inciso 1ro, se contradiga abierta y groseramente con el inciso segundo de la cláusula anterior. Esto ya que en ese se ESTABLECE QUE "SOLO PODRÁN HABILITARSE NUEVOS JUEGOS O EXPLOTACIONES CON LA CONFORMIDAD CONCURRENTE DE AMBAS PARTES" y en este que "LOTERIA NO AUTORIZARA NI ADMITIRA LA INSTALACION Y/O FUNCIONAMIENTO DE NUEVAS LASA DE BINTO, NI CASINOS, NI SALAS DE MAQUINAS TRAGAMONEDAS distintos de los ahora existentes en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ni en lugares cuya ubicación territorial implique acceso directo desde la misma, que no sean las autorizadas con anterioridad a la celebración del presente". (sic). O sea que por la cláusula tercera se requiere la conformidad de LOTERIA en concurrencia con el INSTITUTO para actuar y en la siguiente se establece que LOTERIA lisa y llanamente no podrá actuar en ese rubro. Además y volviendo al inciso uno de la cláusula cuarta, si la Ciudad jamás habilitó ni autorizó Casino, Bingo, Agencia Hípica u homológo con anterioridad al convenio, mal puede éste referir a aquellos juegos “autorizados”, blanqueándolos ahora con un instrumento, que por carecer de naturaleza legal queda palmariamente excedido en sus efectos.
Remata este dislate contractual la referencia contenida en el inciso 1ro de la cláusula cuarta, a la facultad que se atribuye a LOTERIA para AMPLIAR las concesiones o explotaciones existentes. NO establece aquí limite alguno (pese a ser la cláusula de “limitaciones”) sino que expande infinitamente sus atribuciones en claro detrimento del control local del juego. Por último establece que LOTERIA dejará sin efecto (sin determinar cuando), las autorizaciones que oportunamente hubiera conferido para el funcionamiento de máquinas electrónicas de resolución inmediata otorgadas a las salas de Bingo y Agencias Hípicas.
En el inciso segundo de la cláusula cuarta, insólitamente el INSTITUTO manifiesta que cumplirá con la ley local, como si pudiera no hacerlo en un estado de derecho.
La cláusula quinta a su turno nos introduce en el régimen de distribución de utilidades. La redacción de esta parte del documento tampoco resulta feliz. Realmente cuesta creer que pueda ser casual tamaña desprolijidad en la técnica de confección del convenio. Así por ejemplo en el apartado primero de esta cláusula, se establece la operatoria de liquidación antes de, como correspondería, abordar la parte sustantiva del acuerdo de distribución, esto es, la definición de las porciones que cada parte obtendrá de la actividad.
El dato saliente del acuerdo distributivo consiste en la existencia de una progresividad de tan sólo un año (que mejora en quince puntos a la jurisdicción local) y que luego se fosiliza en un reparto por partes iguales.
Sin embargo y pese a resultar anecdótico para un lector desprevenido, la mayor trascendencia de esta parte del acuerdo la tiene la remisión que se practica al ANEXO I que forma parte integrante del convenio. Oportunamente haremos detallada mención del contenido del citado anexo.
Las cláusulas sexta y séptima, relativas a la fiscalización en línea y a la creación de una “comisión de enlace”, no merecen mayor comentario.
La cláusula octava referida a los conflictos judiciales, establece que dentro del quinto día de vigente el convenio las partes desistirán de todas las acciones judiciales y/o administrativas que hubieran entablado con motivo de la actividad lúdica en la Ciudad de Buenos Aires.

II. 1) LA INCONSTITUCIONALIDAD POR VIOLACION DE LOS ARTS. 6TO Y 50 DE LA CCABA. Y POR DESCONOCER DISPOSICIONES VIGENTES DE LAS LEYES LOCALES 538 y 916.

Establece la Constitución de la Ciudad en su Capitulo decimoquinto Consumidores y Usuarios - Artículo 50: "La ciudad regula, administra y explota los juegos de azar, destreza y apuestas mutuas, no siendo admitida la privatización o concesión salvo en lo que se refiera a agencias de distribución y expendio. Su producido es destinado a la asistencia y al desarrollo social".
Luego establece en su Cláusula Transitoria Decimonovena: "La ciudad celebrará convenios con la Nación y las provincias sobre la explotación y el producido de los juegos de azar, de destreza y de apuestas mutuas de jurisdicción nacional y provinciales que se comercializan en su territorio".
"En el marco de lo establecido en el artículo 50º, revisará las concesiones y convenios existentes a la fecha de la firma de esta Constitución".
Para permitir una lectura contextual y una interpretación más fiel del articulado que he transcripto precedentemente permítaseme agregar parte de lo que expresara para promover su aprobación el entonces Convencional por la mayoría Sr. Anibal Ibarra, conforme luce en la pagina 383 del tomo II del libro ACTAS DE LA CONVENCION CONSTITUYENTE DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES DE 1996 (Publicación oficial del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad), decía Ibarra: “…Esto de ninguna manera quiere decir que vayamos a promover la ampliación de la cantidad de juegos, porque ya imagino al Sr..() decir que ahora estamos promoviendo la instalación de casinos en la ciudad de Buenos Aires. De ninguna manera esta es nuestra opinión ni lo fue nunca. Somos coherentes: es más, sostenemos –tal como lo hicimos en aquel momento- que en el manejo y administración de estos juegos había intereses incluso perjudiciales a los intereses colectivos. Así fue que se denunció públicamente cómo la administración de los bingos, concedida en forma arbitraria, tuvo mucho de amiguismo político. (…) Por eso, no nos equivocamos entonces ni nos equivocamos ahora. Queremos que el Estado regule lo que está y si en algún momento es necesario modificar o crear algo queremos que ello sea decisión del gobierno y del Estado de la ciudad de Buenos Aires y no de grupos ni de sectores privados. Eso sostuvimos antes y lo sostenemos ahora. (sic).

En este marco, dos cuestiones convencen al tribunal sobre la inconstitucionalidad del convenio traído a debate. En primer lugar el hecho de que en él no existe reconocimiento alguno de la competencia local exclusiva o al menos un reconocimiento progresivo que garantice que, finalizado que sea el tracto contractual, la ciudad tendrá en su cabeza todos los derechos constitucionalmente establecidos vinculados a la actividad lúdica. Esto es el monopolio de su gestión (regula, administra y explota en palabras de la Constitución). Contrariamente, la ciudad ha firmado un convenio que expresamente establece que NO SE LE RECONOCEN DERECHOS DE NINGUNA NATURALEZA y que frente a la denuncia del acuerdo, la situación se retrotraería al estado de cosas pre-convenio. Tampoco la participación económica tiene un criterio de progresión lineal, sino que su ampliación lo es solo del primer al segundo año y para alcanzar una pauta de distribución final del 50% para cada parte. Si se unen ambos extremos, el no reconocimiento de derechos y el límite establecido al reparto, pareciera que el costo que paga la Ciudad para firmar el acuerdo es enorme. Es decir, desistir de toda la gestión judicial y administrativa, para “conformarse” con esta “cesión” del Estado Federal, no parece constitucionalmente ajustado, ni conveniente en términos de negociación aplicando un análisis prospectivo. Es claro que el Gobierno puede negociar un marco progresivo de reordenamiento y encuadramiento constitucional, pero no parece ser el caso. Lo que se ha convenido tiene como única lectura una inexcusable renuncia a los postulados constitucionales contenidos en el art. 50, e indirectamente infieren una lesión a las estipulaciones autonómicas contenidas en la Constitución y a su art. 6to, lo que dicho sea de paso, compromete políticamente a sus autores y mentores (art. 6º CCABA: Las autoridades constituidas tienen mandato expreso, permanente e irrenunciable del pueblo de la Ciudad, para que en su nombre y representación agoten en derecho las instancias políticas y judiciales para preservar la autonomía y para cuestionar cualquier norma que limite la establecida en los artículos 129 y concordantes de la Constitución Nacional).
Resulta útil en este orden de ideas y para graficar la conciencia existente en torno de las normas legales infringidas reproducir lo dicho por algunos diputados en la sesión de aprobación del convenio. Comencemos por lo que señaló (parcialmente reproducido) el diputado Fernando Caeiro:

Sr. Caeiro.- Nosotros, con la aprobación de ese convenio, estamos aprobando lo que siempre criticamos, que es el casino flotante que está en la dársena sur, y la instalación de un nuevo casino flotante.
Esto claramente contradice una ley, la 538, Ley de Juego, que votamos hace un tiempo. En su debate, hubo una fuerte discusión al tratar su Artículo 9°. En aquel momento la oposición que marcamos era porque nosotros queríamos excluir ese Artículo 9°, para que no existiera ninguna posibilidad de instalación de un casino en la Ciudad de Buenos Aires.
Sin embargo se votó el Artículo 9° que, aunque con muchas restricciones, establece esa posibilidad. De modo que, para que este convenio tenga algún viso de concretarse, se debería votar con mayoría absoluta de dos tercios del Cuerpo, y con doble lectura. También con audiencia pública, como bien me acota el diputado Enríquez.
Cabe decir que vamos a estar violando una ley que nosotros mismos hemos votado –en primer lugar– para blanquear el casino existente y, en segundo, para instalar uno nuevo, que ya están fabricando. Se necesita este sistema, y no el que vamos a utilizar en el día de hoy.
El texto también contradice el Anexo Primero de la Ley de Creación del Instituto del Juego, Ley 916, que sostiene que el convenio a firmar entre dicho instituto y Lotería Nacional no implicará ningún permiso para la instalación y/o funcionamiento de nuevas salas de bingos ni casinos por parte de Lotería Nacional, cuyo alcance funcional implica acceso directo al ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.
Contradice otra vez a la Constitución de la Ciudad, que no admite la privatización o concesión del juego, así como también al Artículo 4° de la Ley de Juegos, que establece que el Gobierno de la Ciudad ejerce sus funciones relacionadas con los juegos de apuestas en forma directa, no admitiendo privatización o concesión en ninguna forma. Hasta la fecha se entendía que las concesiones vigentes se encontraban autorizadas porque aquellas habían sido otorgadas antes de la entrada en vigencia de la Constitución de nuestra ciudad. Previo a ello, Lotería Nacional ejercía plena competencia con relación al juego en nuestro territorio. Esa situación se modificó con la sanción de la Constitución y, desde el 1° de octubre de 1996, Lotería Nacional ejercía esa competencia de facto.
La Ley de Juegos obliga al Poder Ejecutivo a revisar todas las concesiones y demás actos emanados de Lotería Nacional. Con la aprobación de este convenio, no sólo [no] estamos revisando las concesiones previas, sino que las estamos avalando.
Retomando la cuestión de la creación de casinos en la ciudad, la Ley de Juegos, la 538, establece que es sólo el Poder Ejecutivo el que tiene la iniciativa legislativa para proponer la instalación de un casino, administrado por el Gobierno de la Ciudad, que debe ser aprobado por esta Legislatura con el voto de los dos tercios del total, y bajo el procedimiento de doble lectura.
Continuando con el convenio, la última cláusula establece que la ciudad desistirá de la pretensión de todos los expedientes judiciales y administrativos en trámite entre ambas jurisdicciones relacionados, fundamentalmente, con conflictos de competencia relativos a la explotación del juego en la ciudad. Si bien se deja expresa constancia de que la firma del convenio no implica el reconocimiento de derechos hacia las partes, no es menos cierto que difícilmente la ciudad pueda, en el futuro, retomar algunos de los litigios, ya que ello violaría el principio lógico de la no-contradicción.
Como vemos, señora presidenta, el convenio que estamos discutiendo resulta, a todas luces, contrario a la propia Constitución de la Ciudad, así como también a otras leyes que este mismo Cuerpo ha sancionado. Avala el manejo privado de los juegos de azar e implica un renunciamiento por parte del gobierno a la explotación y al control de los juegos en el ámbito de la ciudad.
El único argumento que se está utilizando es el económico. Se dice que si no se firma este convenio, la ciudad va a dejar de percibir el 50 por ciento de lo que se lleva Lotería Nacional.
Se ve que los diputados que están en el centro del recinto, están muy entretenidos.

- Murmullos en la sala.
Sra. Presidenta (Felgueras).- Pido silencio, por favor, y que tomen asiento los diputados que están de pie en el centro de la sala.
Continúa en el uso de la palabra el diputado Caeiro.

Sr. Caeiro.- En definitiva, señora presidenta, lo único que se busca es que el Gobierno de la Ciudad se haga de unos pesos para llevar a sus arcas, a cambio de resignar autonomía. Hemos discutido mucho en el debate de la ley anterior acerca del principio de la autonomía. En esta discusión estamos tirando por la borda todo lo que algunos diputados dijeron hace un rato respecto de la ley anterior. Como dije, todo fue por el 50 por ciento de lo que recauda Lotería Nacional.
Por ese motivo, dadas las violaciones a las normas y para ser consecuente con lo que hemos dicho con respecto a la votación de estas leyes, me voy a oponer a la sanción de este proyecto.
En la misma sesión, la diputada Juliana Marino, consignó: "Si bien coincido en parte con el hecho de que estamos legalizando situaciones que eran de extrema ilegalidad, quiero preguntarle qué correspondencia tiene con la Cláusula IV que plantea limitaciones, en el sentido de que Lotería no autoriza ni admitirá la instalación y/o funcionamiento de nuevas salas de bingo ni casinos, ni salas de máquinas tragamonedas distintos de las ahora existentes, en la Ciudad de Buenos Aires, y además dice “que no sean las autorizadas con anterioridad a la celebración del presente”.
"Con la Resolución 84/02, se autoriza al Casino Buenos Aires a instalar una nueva sala de casino. Pero si bien me van a contestar que se trata de una resolución que ya existe, lo que no existe es el casino. Por lo tanto, este convenio debió haber dicho que no se autorizará ni admitirá la instalación de un nuevo casino de aquí en más, independientemente de la existencia de esa resolución. Además, la Ley 538 ya lo prohibe, o exige que el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires envíe a esta Legislatura una ley para su aprobación, cosa que no ha ocurrido. Porque hay una ley, pero está aprobando un convenio, y esto para mí no es una ley solicitando autorización para la instalación de un casino".
Por su parte, el diputado Jorge Enriquez dijo: "Vino la Ley 538, que fue clara, ya que reiteró en sus artículos los principios expuestos precedentemente. Vuelvo a decir que la regulación y la explotación quedaban en manos del Estado.
En el Artículo 28 de esa ley, justamente, pusimos en las Disposiciones Transitorias que “Las salas de juego conocidas como 'bingo', el Hipódromo, y las salas de apuesta hípicas...” –no dijimos nada de las tragamonedas o casino– “...que funcionen al momento de su habilitación, pueden continuar funcionando hasta la finalización de su permisos o concesiones, los que no pueden ser renovados bajo ninguna circunstancia.”
Luego de este paneo histórico-legislativo cuya contribución resulta indudable a la hora de determinar el grado de conocimiento que se tenía sobre los efectos del convenio a la hora de su firma y aprobación, cabe afirmar que la determinación de la inconstitucionalidad no se concreta efectuando sólo un cotejo directo con el texto magno, sino también analizando la correlación o contradicción del acto o de la norma en estudio con las leyes reglamentarias vigentes. En el caso, como se ha visto, existen dos textos legales cuyo contenido sufre crisis contrastándolo con el convenio de marras, cuestión que seguidamente profundizaremos.
En primer término, la Ley de la Ciudad Nº 916 del 17 de octubre de 2002 cuyas partes más importantes a nuestros efectos señalan:

Cláusula Transitoria: Instrúyase al Instituto del Juego de la Ciudad de Buenos Aires a celebrar convenio con Lotería Nacional Sociedad del Estado dentro del plazo de 90 días de la puesta en función de sus autoridades, en todo de conformidad con las pautas generales que a tal efecto se especifican en el Anexo I adjunto a la presente.

Anexo I.
"(a, b, c, d, e)
f) Poder de policía compartido entre ambas jurisdicciones derivado de la explotación conjunta de los juegos de apuesta consecuencia del presente convenio que se lleve adelante en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
g) El convenio no implicará ningún permiso para la instalación y/o funcionamiento de nuevas salas de Bingos, ni Casinos por parte de la Lotería Nacional Sociedad del Estado cuyo alcance funcional implique acceso directo al ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires".
Ni el punto f) ni el punto g) del Anexo I, de la ley 916 han sido respetados por el convenio rubricado. No se ha establecido el poder de policía compartido y se han convalidado por aplicación del Anexo I del convenio nuevos permisos para casinos y la posibilidad, ya cierta conforme las constancias más recientes de esta causa, de ampliaciones que, por su volumen, lindan con ser “nuevos establecimientos” expresamente proscriptos.(ver incidente expte nº 9933/8). Es claro entonces que además de violar en forma directa el texto constitucional, el convenio se ha firmado eludiendo el mandato manifiesto que la ley le impuso.
Obviamente un criterio formalista podría sostener que la aprobación legislativa ejercería una suerte de saneamiento sobre los ítems ilegales e inconstitucionales. Nada más inexacto. En primer lugar la aprobación de un convenio no tiene, por su propia naturaleza, capacidad derogatoria de leyes previas y mucho menos de prescripciones constitucionales. En segundo lugar, si la intención legislativa hubiera sido la de derogar los regímenes vigentes lo podría haber hecho en forma concomitante con la aprobación del convenio sumando sólo un artículo al texto aprobatorio que así lo dispusiera.
Pero no sólo el convenio viola disposiciones de la ley 916 que paradójicamente encarga la “misión” de acordar con el ente federal, sino que además, el texto de marras, colisiona con la ley nº 538 de "Juegos de Apuestas. Regulación" (Sanción: 14/12/2000. Promulgación: Decreto Nº 31/2001 del 11/01/2001. Publicación: BOCBA Nº 1111 del 16/01/2001)

Veamos puntualmente los artículos más comprometidos de este texto legal:

Artículo 1: Ambito de Aplicación.
Quedan sujetos a las disposiciones de la presente ley todos los juegos de apuesta que se organicen, administren, exploten o comercialicen en el ámbito de la Ciudad.

El texto establece que ciertos juegos que se comercializan en el ámbito de la Ciudad, no estarán sino regulados, fiscalizados y desarrollados por la LOTERIA NACIONAL S.E., por lo que incumple abiertamente con esta prescripción legal.

Artículo 2: Competencia
La regulación, autorización, organización, explotación, recaudación, administración y control de los juegos de apuesta, y actividades conexas, es competencia exclusiva de la Ciudad.

Como ya hemos visto, sólo se han reconocido parcial y provisoriamente las facultades de la Ciudad.

Artículo 4: Concesión.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ejerce sus funciones relacionadas con los juegos de apuesta en forma directa, no admitiendo la privatización o concesión en ninguna forma, salvo en lo referido a las tareas de distribución y expendio que podrán estar a cargo de personas físicas o jurídicas.

La convalidación mediante el anexo I del convenio de dos salas de casino en manos de operadores privados es un claro ejemplo del desconocimiento de este postulado legal.

Artículo 9: Casinos.
Prohíbese la instalación o funcionamiento de salas de juego conocidas como casinos de propiedad privada o concesionados a empresas privadas. Sólo el Poder Ejecutivo tiene iniciativa legislativa para proponer la instalación de una sala de juego conocida como casino y administrada por el Gobierno de la Ciudad que debe ser aprobada por la legislatura con el voto de dos tercios del total de sus miembros y bajo el procedimiento de doble lectura.

El convenio no sólo ha “blanqueado” la escandalosa e irregular instalación del Casino Flotante, sino que también ha operado “legalizando” la maniobra de inversión de su rentabilidad por la que los operadores privados (aquí vedados), no solo son aceptados sino que además ganan en la jurisdicción de la Ciudad de Buenos Aires lo que no ganan en ningún país del orbe.

Artículo 26: Convenios con organismo extra - jurisdiccionales
La autoridad de aplicación, representa a la Ciudad en el trámite y negociación de convenios relacionados con su objeto con organismos extrajurisdiccionales, elevándolos al Jefe de Gobierno para concluirlo y firmarlo, y luego remitirlos para ser aprobados o rechazados por la Legislatura.

Es claro que los convenios “relacionados con su objeto”, no implican la negociación de las cláusulas constitucionales, que si han sido dictadas lo es para ser cumplidas.

Artículo 30: Casino existente.
El Poder Ejecutivo debe realizar todas las acciones correspondientes para lograr el cierre de la sala de juegos conocida como Casino que funciona en el Puerto de la ciudad en cumplimiento de la presente ley, y garantizar el ejercicio en plenitud de los derechos autonómicos.

Este mandato legal, evidentemente incumplido hasta el día de la fecha por los sucesivos Jefes de Gobierno de la Ciudad, fue pretendidamente “borrado” con la firma del convenio y con la inclusión en su anexo I de normas regulatorias del PEN y de la propia LOTERIA que dan por tierra con este mandato que a criterio del tribunal no sólo es expreso sino que también está vigente.

II. 2) LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL CONVENIO POR EL CONTENIDO DEL ANEXO I.

Recordando lo que hemos dicho al momento de efectuar el estudio analítico del convenio en el acápite precedente, el Anexo I es un documento que forma parte integrante del convenio en tratamiento en el que se enumerarían los juegos que LOTERIA NACIONAL explota y comercializa en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires y que constituyen el objeto de reparto de utilidades. Esto quiere decir que al tiempo de establecerse como se distribuirán las rentas de juego, las partes han instituído que la fuente de ingresos quedará circunscripta al listado que obra en el anexo I. (ver fs. 14 – cláusula V). Inexplicablemente, en el punto 5 de la citada cláusula V, se excluyen de la base de cálculo los juegos LOTO BINGO y las apuestas del HIPÓDROMO ARGENTINO DE PALERMO, desconociéndose si ello indica que se aplicará un régimen diferenciado, si subsistirá algún régimen hoy vigente o si lisa y llanamente sus resultados nunca serán distribuidos.
Dicho esto, veamos entonces cuál es el contenido del mentado Anexo I.
Al momento de analizar el anexo citado, el lector del documento principal, supondrá que habrá de encontrarse con un listado de juegos. Al menos eso se infirió de la lectura al momento de establecerse la remisión. Sin embargo, sorpresivamente, el anexo I es un compendio normativo de la más variada gama. Digo sorpresivamente ya que, no sólo la remisión indicaba la existencia de un listado de juegos, sino que además, el propio título del anexo I, sector A dice: “JUEGOS COMERCIALIZADOS O AUTORIZADOS POR LOTERIA NACIONAL SOCIEDAD DEL ESTADO”.
No es comprensible en este cuadro que los juegos, a renglón seguido pasen a ser leyes, decretos o resoluciones, salvo que, en la inteligencia de los firmantes, las leyes, los decretos o las resoluciones sean verdaderos juegos.
(A guisa de ejemplo, el primer “juego” es la ley 18.226/69 que crea la lotería nacional, el segundo es el Decreto 3042/83 (arts. 6,10 y 11) que modifican el art. 10 de la ley 18.226/69 y así sucesivamente. Resulta por lo menos poco serio que asimismo se hayan listado normas correspondientes a “juegos” que el convenio expresamente excluye, tal el caso del ya referido LOTO BINGO –res 642/92 - y los decretos 88/93 y 274/98 que regulan el HIPODROMO ARGENTINO DE PALERMO).
No ocurre lo propio con la parte B del anexo I, en tanto que en ella se detallan sólo convenios registrados entre LOTERIA NACIONAL y otras JURISDICCIONES PROVINCIALES en las que teóricamente se incluyen “juegos”.
Pero volviendo a la parte A, del anexo I cabe indagar cuál ha sido el motivo para que en dicho anexo se produjese la extraña situación de mezclar normas regulatorias de juegos con normas regulatorias de alcance general y otras de la más diversa índole, algunas de ellas incluídas sin razón alguna, todo, sin una lógica aparente y sin explicación válida (cabe acotar que tanto en las presentaciones del INSTITUTO DEL JUEGO de fs. 158/178 como en el texto del acta de Directorio del mismo ente de fs. 20/24, nada se dice sobre el anexo I, pese a la importancia que como veremos tiene para el tema).
Leídas y analizadas las partes componentes de este conjunto reglamentario, asoman indicios que permitirían esbozar una respuesta. En el cúmulo normativo, por demás desordenado, ilógico e innecesario, se han “colado” cuatro normas de sustancial importancia:
• Res. 292/99: se aprueba el trámite de selección del agente operador del Casino.
• Res. 84/02: autoriza a Casino de Buenos Aires a instalar una nueva sala de Casino.
• Dec PEN 600/99: modifica los porcentajes establecidos en los arts. 10 y 12 de la Ley 18.226/69 (Beneficio líquido del Casino).
• Res. 99/02: autorización a HAPSA a instalar y comercializar máquinas electrónicas de juegos de resolución inmediata (tragamonedas).
Veamos a continuación la importancia individual de cada norma en el marco de la legislación vigente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires:

1. La Res. L.N.S.E. Nro. 292/99 que aprueba el trámite de selección del agente operador del Casino.
Esta norma, entre otras concomitantes, emanada de LOTERIA NACIONAL, permitió en el año 1999 la puesta en funcionamiento del llamado “Casino Flotante” cuyo cierre está expresamente establecido por el art. 30 de la ley local 538 que reza: “El Poder Ejecutivo debe realizar todas las acciones correspondientes para lograr el cierre de la sala de juegos conocida como Casino que funciona el puerto de la ciudad en cumplimiento de la presente ley, y garantizar el ejercicio en plenitud de los derechos autonómicos.”
2. La Res. L.N.S.E. Nro. 84/02 que autoriza a “Casino de Buenos Aires” a instalar una nueva sala de Casino.
La nueva sala de Casino se encuentra vedada por el art. 9 de la ley 538 que dice: “Prohíbese la instalación o funcionamiento de salas de juego conocidas como CASINOS de propiedad privada o concesionados a empresas privadas. Sólo el Poder Ejecutivo tiene iniciativa legislativa para proponer la instalación de una sala de juego conocida como CASINO y administrada por el Gobierno de la Ciudad que debe ser aprobada por la Legislatura con el voto de dos tercios del total de sus miembros y bajo el procedimiento de doble lectura” y además contradice de modo flagrante el punto g) del Anexo I, de la ley 916 que contiene las pautas para la firma del acuerdo en estudio. Dicho punto señala: “El convenio no implicará ningún permiso para la instalación y/o funcionamiento de nuevas salas de Bingos, ni Casinos por parte de la Lotería Nacional S.E., cuyo alcance funcional implique acceso directo al ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.”
3. El decreto del PEN Nro. 600/99 que modifica los porcentajes establecidos en los arts. 10 y 12 de la Ley 18.226/69 (Beneficio líquido del Casino).
Aunque dedicaremos a este tema un capítulo específico INFRA, baste ahora decir que este decreto invirtió la ecuación corriente de utilidad de los Casinos, para aplicarse en forma única y directa al llamado “Casino Flotante”, haciendo que éste retenga para el inversor privado un porcentual cuatro veces mayor al habitual para este tipo de concesiones y reduciendo paralelamente la participación estatal a
niveles inéditos.
4. La resolución de LOTERIA NACIONAL S.E. Nro. 99/02 que autoriza a Hipódromo Argentino de Palermo SA a instalar y comercializar máquinas electrónicas de juegos de resolución inmediata (tragamonedas).
El art 28 de la ley 538 establece que "el Hipódromo (…) si ha cumplido con los requisitos legales vigentes al momento de su habilitación puede continuar funcionando hasta la finalización de sus permisos o concesiones que no podrán ser renovados bajo ninguna circunstancia".- La instalación de máquinas tragamonedas en el Hipódromo Argentino de Palermo excede el marco de su concesión y su objeto originario, por lo cual, ésta “autorización” opera indirectamente como una ampliación de objeto, como instalación de una nueva sala de juego y también como generación, por ampliación, de una nueva concesión, extremos que como ya hemos visto se encuentran expresamente proscriptos.
El contenido del anexo I del convenio, por lo visto presenta un conjunto de irregularidades y está conformado al menos por cuatro normas que se dan de bruces con legislación específica y vigente de la Ciudad de Buenos Aires.
Por eso, la inconstitucionalidad del convenio traído a estudio no solo deviene de la contrariedad constitucional referenciada en el punto anterior sino también por la flagrante violación que implica al orden legal local.
A la luz de lo expuesto y sin perjuicio de la clara inconstitucionalidad del acuerdo, caben algunas inferencias en torno de su causalidad y de su génesis. En cuanto al Gobierno, Poder Ejecutivo local e Instituto de Juegos de Apuestas, no caben dudas en cuanto al conocimiento exacto y concreto que tuvieron que tener sobre lo que firmaron y propusieron legislativamente para su aprobación. El propio Jefe de Gobierno, según constancias que obran en la causa y que no han sido controvertidas fue anoticiado detallada y concretamente de los extremos que hemos referido. Además existen sobradas constancias periodísticas que dan cuenta de las situaciones descriptas y aquí denunciadas y como si esto resultara insuficiente actos propios, como la instrucción para accionar judicial y administrativamente dirigida al Procurador General (Dec. 695/2001) de donde se colige clara y contundentemente el grado de conocimiento adquirido por el titular del Ejecutivo.
Resultaría pueril sostener que los “promotores” de este convenio no sabían que en el anexo I de lo que “invitarían a aprobar legislativamente” en vez de incluirse juegos se incluían normas que, paradójicamente, implicaban la violación de la constitución y de la ley local. Menos creíble todavía resulta que los firmantes del convenio hayan ignorado que el propio anexo I, contradecía además sustantivamente el texto del principal accedido.
En relación con la aprobación legislativa, a juzgar por la inusitada velocidad de su trámite, referenciada en numerosos medios periodísticos y en la propia sesión, cabrían dos situaciones. La primera, la de aquellos legisladores que en su buena fe creyeron que el contenido del anexo I, estaba compuesto por juegos y que por una ignorancia no resuelta en el corto lapso disponible, votaron haciendo caso a los argumentos sensibles de corte asistencial propuestos por los mentores de la firma (remítase al “objeto” contenido en el primer párrafo del convenio). La segunda, la de quienes sabiendo que con su aprobación violaban la ley y la constitución, igual lo aprobaron, seguramente, merced a hechos intermedios que deberán ser investigados por la justicia penal. (art. 248 CPN). Por supuesto está el conjunto de legisladores que aún en el corto lapso estudiaron el tema y lo denunciaron al oponerse y quienes no habrán podido estudiarlo pero de su lectura primaria no obtuvieron convicción suficiente y se abstuvieron.
De cualquier forma, al haberse incluido en un anexo pretendidamente de juegos, un conjunto de normas, se ha quebrantado el principio de buena fe que debe regir la conducta de los contratantes de cualquier convenio, ello conforme a los más elementales fundamentos del derecho. Además, con el contenido de este anexo no sólo se habría podido inducir a error a los que debían aprobarlo sino que, y esto es peor aún, se pretendió engañar a la sociedad toda en tanto receptora y depositaria del texto aprobado.
El anexo I, entonces, me inclina no sólo a ratificar la inconstitucionalidad por la violación que supone al orden impuesto por el texto magno local y al conjunto de leyes descrito supra, sino también a sostener que la modalidad de su inclusión configura un cuadro fáctico que amerita la declaración judicial de nulidad del acto aprobatorio.
EL ANEXO I DEBIO SER UN LISTADO DE JUEGOS Y NO UN LISTADO DE NORMAS. AL HABERSE MODIFICADO DOLOSAMENTE EL CONTENIDO DEL ANEXO, ES EVIDENTE QUE PRETENDIO BURLARSE LA DISCUSIÓN LEGISLATIVA Y EL CONOCIMIENTO PUBLICO DE SU SUSTANCIA Y QUE ELLO PUDO HABER ENTORPECIDO LA COMPRENSION DEL ALCANCE Y LA EXTENSION DE LO APROBADO. EL TRAMITE LEGISLATIVO RESULTA ASÍ NULO E INCONSTITUCIONAL.

III. EL CASO DEL CASINO FLOTANTE.


“El jefe de Gobierno, Anibal Ibarra, aclaró a Página 12 que, aunque la ley lo permita, en la ciudad no hay proyectos para abrir casinos, pero reconoció que tampoco podrá cerrar la ruleta flotante, como se lo exige un artículo de la nueva ley …”eso está en manos de la justicia. Lo que sí queremos es que, mientras esté aquí instalado, tribute a la ciudad lo que le corresponde”.-(www.pagina12.com.ar/2000/00-12-16/pag18.htm) .
Esta transcripción de una nota periodística de un matutino porteño sirve para dar introducción al tema del casino (de los casinos, ahora) de la Ciudad. Ya hemos hecho alusión supra a la legislación específica, a las vedas y a la proscripción de más casinos en la Ciudad, salvo un complejo procedimiento legislativo especialmente previsto. También analizamos la postura del actual Jefe de Gobierno en tanto convencional constituyente al momento de la redacción del texto magno.
En este marco caben algunas reflexiones. La firma y ratificación legislativa del convenio y de su grosero anexo I desconocen de modo abierto y concreto un camino que la ciudad había recorrido oponiéndose sostenidamente al Casino Flotante y que tiene su expresión legal más acabada en el art. 30 de la ley 538.
La oposición al Casino Flotante no lo era en la mayoría de los argumentos por una cuestión de moral, sino por la forma en que éste se había radicado, las irregularidades que rodearon su instalación y la burda alteración de su rentabilidad que dejó al Estado en una posición ridícula percibiendo porcentajes irrisorios mientras el concesionario arrasaba con las utilidades.
Todo esto, argumentando que se hacía necesario para reducir el gasto público de la gestión estatal y para generar fondos para los sectores pobres de la sociedad. (ver Dec. 600/99 firmado por Carlos S. Menem por el que se otorga el Estado una participación del 20 % de las utilidades líquidas y al concesionario privado el 80 % restante de las mismas). El hecho de haber invertido la ecuación de rentabilidad del Casino no beneficia sino a sus concesionarios. Es evidente que esa maniobra perjudica a los sectores vulnerables de la sociedad que requieren de mayor asistencia estatal y a la sociedad toda que en definitiva, para el destino que fuere, carece de mayores fondos disponibles.
Pero entonces cabe preguntarse ¿Si la ley prohibe al Casino Flotante porqué el Jefe de Gobierno propone a la Legislatura un convenio que lo pseudo legaliza? Una respuesta podría estar dada por las declaraciones del primer mandatario local transcriptas al comienzo de este acápite: que se trate de una política tendiente a recaudar impositivamente, en la comprensión de que la ciudad se verá beneficiada no sólo por los ingresos (dolosamente reducidos) del casino, sino por lo abultado de su contribución fiscal. Suponiendo que esa podría ser la lectura y a fin de no incurrir en prejuzgamiento alguno ordené como medida para mejor proveer una diligencia en la Dirección General de Rentas (ver fs 493 y ss.) de la cuál se desprende, para sorpresa y desazón del tribunal, que Casinos de Buenos Aires S.A., titular del Casino Flotante, jamás ha tributado un centavo localmente en concepto de impuesto a los ingresos brutos. Es más, de los antecedentes estudiados, surge que los inspectores fiscalizadores del Gobierno local, jamás han podido subir a bordo del barco a efectuar relevamiento fiscal alguno. Entonces surge otro interrogante ¿Si la ecuación de rentabilidad del barco-casino es ruinosa para el estado local y además el barco-casino no tributa en materia impositiva a las arcas locales, cuál ha sido el motivo para incluirlo tan dolosamente en el anexo I del convenio a estudio? ¿Existe acaso algún motivo que no se registra en los expedientes? ¿Cuál es el hecho intermedio? ¿Porqué el Gobierno se agravia de la decisión judicial de requerir informes a la Dirección de Rentas y pide el desglose de la documentación recabada en vez de solicitar ayuda al Poder Judicial para lograr cobrar los impuestos que el Casino jamás pagó? ¿Cumplió el Ejecutivo con los mandatos constitucionales y legales? ¿Qué llevó al Jefe de Gobierno a cambiar su actitud de instruir ayer para accionar judicialmente a la Procuración a instruirla hoy para que actúe cuestionando partes fundamentales de esta investigación judicial? Si todo este conjunto de interrogantes fuera insuficiente ¿Qué llevó al Gobierno no solo a pseudo legalizar al actual casino flotante, sino también a incorporar una norma que violando el orden legal habilitaría la instalación de un nuevo casino flotante? Todos estos interrogantes no escapan al criterio del tribunal. Sin duda merecen una respuesta. Esa respuesta la dará una investigación penal, que de oficio propiciaré y una investigación política que deberá correr por cuenta de la Legislatura de la Ciudad a cuyos efectos se enviarán los antecedentes pertinentes. Es que, mínimamente, por desprolijo, ilegal, inconstitucional, incoherente y ruinoso para la Ciudad -y en una hipótesis no descartable por poder configurar un hecho de corrupción de dimensiones inusitadas-, el convenio en tratamiento merece que la legislatura investigue las responsabilidades políticas de su génesis y sancione eventualmente a quienes lo han gestado, concebido y concluído.

Por lo hasta aquí expuesto y conforme a lo que establecen los arts. 6, 10, 14, 50 y cc. de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ley local 538, ley local 916, el Código Contencioso Administrativo y Tributario y demás legislación aplicable y concordante,

FALLO:

I. HACIENDO LUGAR al amparo incoado con costas (conf. art. 62 CCAYT).
II. DECLARANDO LA INCONSTITUCIONALIDAD del ACUERDO firmado por el INSTITUTO DE JUEGOS DE APUESTAS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES y LOTERIA NACIONAL SOCIEDAD DEL ESTADO aprobado por la ley local Nro. 1182.
III. DECLARANDO LA NULIDAD de la ley Nro. 1182.
IV. ORDENANDO al GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES que en el plazo perentorio de 48 hs proceda, de conformidad al art. 30 ley 538 y art. 8 CCABA, a la CLAUSURA del CASINO FLOTANTE o CASINO DE BUENOS AIRES o CASINO PUERTO MADERO, propiedad de CASINOS DE BUENOS AIRES S.A..
V. ORDENAR al GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES que dentro del mismo plazo adopte los recaudos pertinentes a fin de ajustar, en caso de corresponder, la actividad lúdica del HIPODROMO ARGENTINO DE PALERMO S.A. conforme lo aquí dispuesto.
VI. ORDENANDO SE EXTRAIGAN COPIAS CERTIFICADAS DE LAS PRESENTES ACTUACIONES Y SE REMITAN por Secretaria a la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional a los fines de que sean investigadas las conductas de los miembros del Directorio del Instituto de Juegos y Apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y del Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en orden al delito tipificado en el art. 248 del Código Penal la Nación y/o las figuras que pudieran corresponder.
VII. ORDENANDO se remita, a sus efectos, copia de la presente sentencia a la Presidencia de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para que la misma sea por su intermedio puesta en conocimiento de los Señores Legisladores.

REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE EN EL DIA Y POR SECRETARIA, a las PARTES y a LOTERIA NACIONAL S.E. y OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE.