Fallo Patriota: Salud (8)

“TRIGO MANUEL ALBERTO CONTRA GCBA SOBRE AMPARO
(ART. 14 CCABA)” , EXPTE: EXP 4582 / 0





Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de Agosto de 2002.-



VISTOS:

Vienen las presentes actuaciones a efectos de dictar sentencia,

I.- Se presenta el Señor MANUEL ALBERTO TRIGO, y promueve acción de amparo contra la OBRA SOCIAL BUENOS AIRES (OSBA), y solicita que la misma proceda a entregarle sin dilaciones la medicación necesaria y requerida previamente para atender los problemas de salud que se derivan del eventual rechazo del órgano, en razón de haber sido sujeto de un trasplante cardíaco.
Manifiesta que “la falta de medicación en debido tiempo y forma, puede producir el rechazo del órgano injertado y con ello mi óbito”.
Señala que el 25 de octubre de 1998, fue intervenido quirúrgicamente en el Instituto de Cardiología del Hospital Español, intervención por la que se le efectuó un trasplante cardíaco.
A partir de ese momento y de por vida se le prescribió una medicación para evitar el rechazo del órgano trasplantado.
Indica que desde la fecha del alta hospitalaria, se le receta SANDIMMUN 100 mg 50 ml, INMURAN 200 mg, etc. Medicamentos que debe tomar de por vida, fundamentalmente por su carácter inmunosupresores. Agrega que en diversas oportunidades requirió la provisión de INMURAN 50 mg y de SANDIMMUN NEORAL de 50 mg. que siempre le fueron provistos muy irregularmente, pero que recientemente renovó los requerimientos de provisión de medicación, mediante la presentación de las recetas correspondientes y que hasta la fecha de la presente acción no le han sido entregados.
Reitera que la demora en la entrega de dicha medicación “TORNA GRAVÍSIMA LA SITUACIÓN DEL FIRMANTE: la falta de la adecuada provisión de medicación le hace correr riesgo cierto de vida al firmante, atento a que la falta de provisión de la referida medicación puede provocar el rechazo del trasplante.”
Señala que la medicación que dispone se agotará el día 22 de marzo de 2002.
Acompaña una carta documento remitida a la OSBA, con fecha 6 de marzo de 2002, mediante la que intimó a dicho organismo a la entrega de la medicación, en un plazo de 48 hs. no obteniendo respuesta de la misma a la fecha.
Indica que la actitud de la OSBA. “constituye un acto lesivo, arbitrario, de verdadero abuso de poder y manifiesta inconstitucionalidad, ya que viola groseramente todos mis derechos y garantías constitucionales.”
Funda la procedencia de la presente acción en lo dispuesto por los art. 12, 14 y 44 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, y en el Preámbulo y los arts. 14, 18, 19 y 33 de la Constitución Nacional, como asimismo en la Declaración Universal de Derechos Humanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos, etc.
Plantea reserva del caso federal, ofrece la prueba que hace al derecho de su parte, y solicita se haga lugar al amparo impetrado.

II.- A fs. 14/15 se resuelve una medida cautelar, haciendo lugar a la misma

III.- A fs. 40 se presenta el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por intermedio de su apoderado y manifiesta que el mismo no resulta procesalmente parte en estos actuados.

IV.- A fs. 97/105 se presenta la Obra Social de Buenos Aires (O.S.B.A.), por intermedio de su representante, y contesta el traslado de la presente acción.
Realiza una serie de negativas generales, y manifiesta que no están “”....frente a una negativa a la cobertura gratuita de entrega del medicamento en cuestión, sino que, el presente debe circunscribirse a la modalidad de la misma, dado la situación de emergencia económica y financiera (decretada mediante leyes 25.561 y 744) y sanitaria (Decreto 486/02 y ley 752)”
Señala que :” Mi mandante no puede ser compelido a la adquisición de un producto determinado bajo su marca registrada sino que, a todo evento, debe poner a disposición del actor la medicación conforme lo prescripto en el art. 10 incs. C) y d) del Decreto Nº 486/02.”. y agrega que “mi mandante se encuentra frente a un esquema de extrema gravedad debiendo hacer frente a un cúmulo de situaciones como las aquí debatidas, las cuales imponen ser afrontadas con extremos esfuerzos”.-
Ofrece prueba, y solicita el rechazo de la presente acción.-

V.- A fs. 118 obra agregado el informe del Dr. Bortman, -Coordinador de Transplantes- que no mereció objeciones por parte de las partes.
A fs. 131 se encuentra incorporado el informe emitido por el Laboratorio Farmacéutico Conjunto de las Fuerzas Armadas.-
A fs. 134/139, luce glosada la Carpeta Nº 282609 de la O.S.B.A..
A fs. 179/187 el A.N.M.A.T., contestó el oficio ordenado en autos, adjuntando el listado de la Base de Datos de la ANMAT en referencia a las Especialidades Medicinales aprobadas conteniendo como principios activos las drogas Ciclosporina (Sandimmun Neoral) y Azatioprina (Imuran).
A fs. 220 se encuentra agregado el informe emitido por la Administración Nacional de Laboratorios e Institutos de Salud “Dr. Carlos G. Malbran”, mediante los que se informa que hasta el presente, dicha Administración Nacional no se encuentra en condiciones para la producción de esa especialidad, no contando con los insumos necesarios para ello.
A fs. 222, se expidió mediante dictamen nº 2726 el Sr. Fiscal, manifestando que “dado que el sumunistro de un producto medicinal distinto al recetado conforme la aplicación del inc. “d” del art. 1 de la Ley 752, ocasionaría resultados gravosos hacia la salud del Sr. Trigo, vulnerando el derecho consagrado en los arts. 20 y 21 de la Constitución local, debería descartarse la aplicación de esa norma en el caso de autos.”

Atento el estado de las presentes actuaciones a fs. 225, pasan las mismas a dictar sentencia.

Y CONSIDERANDO:

I. En función de la ponderación de la prueba colectada en autos, y a los fines de la dilucidación de la presente causa, tengo por cierto en tanto además no existe controversia entre las partes sobre el particular, que el accionante, Sr. Manuel Alberto Trigo, es un transplantado cardíaco y que requiere para su supervivencia del suministro regular de las medicaciones reclamadas en autos (Sandimmun 100 mg e Inmuran 200 mg respectivamente). Que asimismo, es afiliado a la OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES (OSBA) y que la prestadora ha discontinuado (hasta la vigencia de la cautelar decretada en autos) la provisión de las drogas apuntadas argumentando para ello la actual emergencia económica y sanitaria y pretendiendo suplir la prestación reclamada por la provisión de medicamentos genéricos.
II. La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, establece en su art. 20 que la Ciudad garantiza el derecho a la salud integral, asegurando además a través del área estatal de salud, las acciones colectivas e individuales de promoción protección, prevención, atención y rehabilitación, gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad. Por su parte en el inc. 10 in fine del artículo 21 de la CCABA, se establece que la Ciudad, promueve el suministro gratuito de medicamentos básicos.
III. La ley local 153 por su parte, sancionada en conformidad con lo establecido por el art. 21 de la Constitución local, ha tenido por objeto la garantía del derecho a la salud integral, sustentando la cobertura universal de la población y entendiendo a la salud como una inversión social prioritaria.
IV. La Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, OSBA, fue creada por la ley local Nro..472 (B.O.C.B.A. Nº 1025) – En el precitado texto legal se la define como un Ente Público No Estatal, organizado como Instituto de Administración Mixta, con capacidad de derecho público y privado, contando con individualidad jurídica y autarquía administrativa y económico financiera.
V. En la ley de creación de la OSBA, (art. 37) se establece que el plazo máximo para que la obra social adhiera al régimen del Sistema Integrado Nacional regido por las leyes 23.660 y 23.661, será el 01 de enero de 2003, adhesión que - hasta la fecha - no se ha producido.
VI. A nivel federal, existe un régimen especial denominado “Programa Médico Obligatorio” PMO, para los agentes del Seguro de Salud comprendidos en el art. 1ro de la ley 23.660. Sin embargo y en tanto – como hemos visto supra - la OSBA no se encuentra adherida a dicho régimen, no le es aplicable el punto 2.1.5. del anexo I. del citado régimen, que establece que los medicamentos inmunosupresores para post transplantados estarán a cargo de la ANSSAL. No obstante, si bien la no aplicación de ese apartado implica la no concesión del beneficio de sustituir la obligación de suministro, por ser ésta cumplida por el ente federal (ANSSAL), ello no debe indicar bajo ningún punto de vista que las obligaciones prestacionales de la OSBA (PMO) resulten inferiores a las de las obras sociales incluidas en dicho régimen, ello ya que, de lo contrario, se produciría el dislate mayúsculo de hacer más gravosa la obligación del agente adherente y liberar al agente de salud renuente de mayores exigencias. Es clara que no ha sido esa la intención del legislador nacional en el diseño de las leyes 23660 y 23661 y mucho menos la intención del ejecutivo al sancionar a través del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación la Res. 247/96.
VII. La pretensión de la demandada de oponer al reclamo del actor, la emergencia económica , no ha de prosperar. Ello en tanto el derecho a la salud es un derecho de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22) y como tal no puede subordinarse a derechos de menor envergadura como los que pueden surgir de la declaración del estado de emergencia económica. La emergencia económica, no es sino la evidencia jurídica de un desajuste en las cuentas públicas, que hace necesaria una reasignación de recursos por su marcada escasez. Ello, obviamente, no puede poner en compromiso a las prestaciones esenciales del estado, entre las que se encuentra el derecho a la salud de sus habitantes. Aún los tratados internacionales enmarcados en el art. 75 inc. 24 deben ceder cuando colisionan en su praxis con las previsiones en materia de derechos humanos contempladas en el art. 75 inc. 22.- Sólo la interesada postura de quienes hacen de la economía una monstruosa religión en donde prevalecen los cálculos de rendimiento de inversión por sobre la vida e integridad de las personas, sólo la postura de éstos tecnócratas, puede hablar de jerarquías paralelas entre los tratados de derechos humanos y aquellos de integración económica. Nótese que en el caso, siquiera nos encontramos frente a una colisión como la descripta, sino que simplemente, se trata de un derecho humano con evidente jerarquía constitucional, versus una norma legal de emergencia económica.
VIII. Menos aún puede resultar aplicable al sub lite la previsión de la emergencia sanitaria, tal como lo pretende la demandada. Si bien el criterio de prescripción de “genéricos” puede resultar plausible en numerosos casos, la prueba colectada en el presente, (Informe del Dr. Bortman, cardiólogo –coordinador de transplantes- fs.118; Informe del Laboratorio Farmacéutico Conjunto de las Fuerzas Armadas, fs. 131; Informe Anmat, fs.177/188; Informe de la Administración Nacional de Laboratorios e Institutos de Salud “Dr. Carlos G. Malbran” fs. 220) evidencia su inviabilidad. La prescripción de medicamentos prescindiendo de la marca comercial, es a todas luces una magnífica herramienta para impedir que la salud se convierta en un “negocio más” para ciertos laboratorios inescrupulosos. Más no puede aplicarse este recurso, cuando las condiciones técnicas de las drogas y la sensibilidad del paciente, tornan peligroso el suministro del genérico y sólo se puede garantir la efectividad del específico recetado. No puede olvidarse que el sentido mismo de la emergencia sanitaria es propender al sostenimiento de estándares de salud adecuados, y que, una práctica disvaliosa, como la que resultaría del suministro inadecuado de drogas, sólo redundaría en detrimento de esos propios estándares.
IX. En el orden de ideas propuesto, no cabe la declaración de inconstitucionalidad de las normas invocadas por la demandada, sino la declaración de su mera inaplicabilidad al caso, en tanto son las particulares condiciones de éste las que hacen que las normas invocadas no admitan ser aplicadas, inexistiendo esencia inconstitucional en su texto y télesis.
X. Ha dicho el Tribunal Superior de Justicia : “Resulta claro que casos como el presente nos colocan frente a conflictos de valores y de derechos que no pueden ser resueltos desde la única perspectiva de la norma jurídica o de la doctrina médica...Es así que el Juez, al fallar, no puede sino hacerse cargo de estas nuevas realidades, y arribar a – una nueva forma de juridicidad, más atenta al bienestar de la persona y de los hoy llamados derechos personalísimos...., siendo el hilo conductor para la resolución de casos concretos el reconocimiento de los derechos humanos, que a su vez remiten a la dignidad de la persona como valor fundante...(Pedro Hooft, ob.cit XXVI) – Conf. “Tanus, Silvia c/GCBA s/Amparo (art. 14 CCBA) TSJ. 26/12/2000.
Por su parte en el expte. 869/01 “Pérez Víctor Gustavo y otros c/GCBA s/Amparo el Tribunal Superior ha establecido que: “....ninguna reparación seria de los derechos de una parte en el proceso puede asentarse en la conclucación de los derechos de la obra...”
En virtud de lo expuesto y a tenor de lo que disponen los arts. 43, 75 de la Constitución Nacional, 25 del Pacto de San José de Costa Rica, 14, 10, 20, 21, 44 de la Constitución de la Ciudad, ley 153 y demás normas concordantes y complementarias

FALLO:

1. HACIENDO LUGAR AL AMPARO interpuesto por el Sr. MANUEL ALBERTO TRIGO.
2. ORDENANDO A LA OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES (OSBA) satisfacer la provisión regular de los medicamentos inmunosupresores requeridos por el actor y que conforme a la prescripción médica resulten no susceptibles de reemplazo por genéricos. Esta obligación subsistirá conforme determinación médica.
3. COSTAS a la demandada (art. 62 CCAyT).
4. ORDENANDO se registre y notifique con habilitación de días y horas inhábiles y por Secretaría.
5. ORDENANDO el oportuno archivo de las actuaciones.