Fallo Patriota: Opcion Obra Social

“CHIRINIAN MARIA ESTER CONTRA OSCBA (OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES) Y OTROS SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)”, Expte: EXP 9151 / 0

Ciudad de Buenos Aires, de julio de 2005.-

VISTOS:

I.- MARIA ESTER CHIRINIAN, se presenta por derecho propio, a fs. 1/9 e inicia acción de amparo contra la OBRA SOCIAL DE BUENOS AIRES (OSBA) y el GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, con el objeto de que se ordene a la demandada a reconocer el derecho de la actora a la libertad de elección de obra social y arbitre los medios necesarios para que la amparista pueda ejercerlo, conforme lo prevé el art. 37 de la Ley 472 de la Ciudad de Buenos Aires.
Manifiesta que es agente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires , prestando servicios en el área educativa, con dedicación exclusiva, categorización 0834.-
Indica que en virtud de la ley 472 en su carácter de afiliada al IMOS pasó automáticamente y sin posibilidad de oponer resistencia, a ser afiliada titular de la entidad creada.
Por su parte, y sin perjuicio de sostener la inconstitucionalidad de la ley 472, manifiesta que el art. 37 de la Ley de la Ciudad antedicha, garantiza y reconoce el derecho de opción.
Aclara que la OSBA no dio cumplimiento a las normativa aplicable cercenando el derecho a la libre elección de la actora . Señala que cursó a OSBA una carta documento a cuyo texto (fs.14) “brevitatis causae” me remito, sin obtener resultados positivos, razón por la cual se vio obligada a iniciar la presente acción.
Refiere que la ley 22.269 - de funcionamiento y estructura de las obras sociales- derogó la ley nº 18.610.
Acreditó ser afiliada a la Obra Social de Buenos Aires.
Funda su derecho en los arts. 16, 17, 31,33, 43 y concordantes de la Constitución Nacional, leyes 16.986, 20.380, 23.660, 23.661 y decretos PEN Nºs 9/93, 1321/97, 446/00, arts. 10 y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, ley 153 y concordantes del Código Contencioso Administrativo Local, Jurisprudencia y doctrina aplicables.
Cita doctrina y Jurisprudencia, formula reserva del caso federal.
A fs. 18/21, se hizo lugar a la medida cautelar solicitada, que luego fuera modificada por la Cámara del Fuero (fs. 69/71 del incidente nº 9151/1).

II.-a) Corrido el pertinente traslado, la O.S.B.A contesta demanda a fs. 327/361, y entre otras afirmaciones y planteos denuncia la inconstitucionalidad del art. 37 de su ley de creación.
La accionada niega todos y cada uno de los hechos esgrimidos por la actora. Arguye que el planteo de la amparista es inviable, entre otras cosas por que no existe un derecho de opción reconocido a la actora por las leyes federales o locales que rigen especie. Señala también la existencia de determinados impedimentos e incompatibilidades entre las leyes 472 y 23.660 -23.661, que han sellado toda posibilidad de una adhesión previa y unilateral.
Puntualiza que la obra social accionada se encuentra excluida de la normativa federal que rige el "sistema nacional del seguro de salud". Esgrime los motivos en virtud de los cuales la integración referida por el art. 37 de la ley 472 resulta inviable.
Aduce, también que la cuestión ventilada en el sub lite, pone en juego la conformación propia del sistema de salud local y su compatibilización con el existente a nivel nacional.
Funda en derecho, cita jurisprudencia, ofrece prueba. Asimismo, hace reserva del caso federal y de ocurrir ante el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad por inconstitucionalidad.

b) Por su parte a fs. 364/371, contesta demanda el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por intermedio de su apoderada. Quien luego de realizar una serie de negativas, se manifiesta sobre la inadmisibilidad de la pretensión incoada, y sobre la improcedencia de la acción intentada. Asimismo hace reserva del caso Federal y del recurso de inconstitucionalidad previsto en el art. 27 de la ley nº 402.
III.- Resueltos los diversos planteos incoados en autos, y previa vista fiscal (fs.513/517), pasan las presentes actuaciones a dictar sentencia.

CONSIDERANDO:

I.- Corresponde dejar sentado con carácter previo al análisis de las pruebas producidas en autos, que serán considerados todos aquellos elementos que a criterio del suscripto sean conducentes al resultado final, tal como lo establece el art. 310 del CCAyT. de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires :”...los jueces forman su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tienen el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueron esenciales y decisivas para el fallo de la causa”, criterio este señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en sus fallos 297:222, 301:636 y 307:592 entre otros

Que adentrándome en el análisis de la cuestión de fondo, comenzaré por referir que según un estudio histórico de las normas aplicables a la cuestión de autos, surge que la antecesora IMOS de la actual OSBA, se encontraba incluída en el REGISTRO NACIONAL DE OBRAS SOCIALES llevado por el entonces Instituto Nacional de Obras Sociales, hasta la vigencia de la resolución 401/81 del 26 de mayo de 1981 que decidió su baja de dicho registro.
Así, la baja del IMOS del registro aludido, tuvo sus fundamentos en la previa exclusión del sistema nacional de obras sociales del personal dependiente de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires -por disposición de la ley 22.269, art. 3º inc. C-.
El nuevo régimen de obras sociales establecido por la ley 23.660 del 29 de diciembre de 1988 reincorpora al IMOS al régimen a través de lo que se desprende de una interpretación armónica de los arts 1º inc. H y 8º. Ello así, en tanto el primero considera comprendidas en la ley a.... “h) toda otra entidad creada o a crearse que, no encuadrándose en la enumeración precedente, tenga como fin lo establecido por la presente ley”; mientras que el art. 8º reza: “Quedan obligatoriamente incluídos en calidad de beneficiarios de las obras sociales...a) los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia ....en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires...”
Por su parte, la ley nacional 23.661 que crea el Sistema Nacional del Seguro de Salud, etablece en el art. 5º que son beneficiarios del sistema todos los beneficiarios comprendidos en la ley de obras sociales.
El decreto 9/93 del Presidente de la Nación, del 7 de enero de 1993 (parcialmente modificado por el Dec. 1301/97) introduce el derecho a libre elección de obra social, para los beneficiarios comprendidos en los arts. 8º y 9º de la ley 23.660, que podrán escoger su entidad prestadora dentro del conjunto comprendido por los incs. a, b, c, d y f, del art. 1º de la ley 23.660. Es de destacar que, como fuera citado supra, los trabajadores en relación de dependencia de la comuna estaban expresamente incluídos en el inc. “a” , del mentado art. 8º de la ley 23.660.
El decreto del PEN Nro. 576/93 por su parte, al momento de reglamentar el sistema de obras sociales y el el sistema Nacional del seguro de salud, establece dos cuestiones de fundamental importancia. En primer término, en el art. 16 consigna que: “...Los aportes y contribuciones que por imperativo legal se efectúan sobre la base de la remuneración del trabajador a favor del Sistema de Salud, le pertenecen y puede disponer de ellos para la libre elección del Agente del Seguro, pues constituyen parte de su salario diferido y solidario”. En segundo lugar, el art. 5º del Anexo II del citado decreto (reglamentando ahora la ley 23.661), dispone que: “...Los beneficiarios comprendidos en el art. 8º de la ley 23.660 podrán afiliarse a cualquiera de los Agentes contemplados en el dec. 9/93 y de conformidad con esta reglamentación. La facultad de elegir el Agente del Seguro pertencerá a cada beneficiario titular...”
El art. 1º del Decreto 504/98 prescribe, por su parte, que la opción de cambio (elección de prestador) sólo podrá ser ejercida por aquellos afiliados titulares de las Obras Sociales indicadas en los incisos a., c., d., f., y h. del art.1º de la ley 23.660 dentro de las comprendidas entre los incisos a., b., c., d., y h de la norma citada y que su vigencia (art. 17) será a partir del 22 de mayo de 1998.
A su turno, el Decreto del P.E.N. 446/2000, amplía el espectro de entidades prestadoras (art.1º), fijando un nuevo cronograma para el ejercicio del derecho de elección, por parte de los beneficiarios de esas nuevas entidades adheridas, que comienza el 01 de enero del año 2001; sin alterarse, a tenor de lo que resulta del art. 22, el antiguo cronograma del Decreto 504/98 respecto al conjunto de entidades y beneficiarios originalmente establecidos.
Efectuada la presente revisión de la evolución normativa aplicable al asunto y correlacionando lo propio con los hechos traídos a la consideración del tribunal resulta:
Que la accionante se encuentra expresamente incluída en las prescripciones del régimen general establecido por la ley 23.660 (art. 8º) en calidad de beneficiaria y que la entidad O.S.B.A (ex I.M.O.S.) también se encuentra alcanzada por la norma legal al encuadrar en el inc. h. del art. 1º.
Que en ese contexto, la actora resultaría titular del derecho de opción establecido por los decretos reglamentarios 9/93, 1301/97 y 504/98 que se encuentran vigentes.
Por su parte, el art. 37 de la Ley 472 determina que: “Se establece como plazo máximo la fecha del 1 de enero de 2003, para que la O.S.B.A. disponga su adhesión al régimen del Sistema Integrado Nacional regidos actualmente por las leyes nacionales 23.660 y 23.661, sus normas complementarias y reglamentarias. A partir de esa fecha sus afiliados podrán ejercer la libertad de elección de su obra social y ésta quedará adherida a las normas legales antes citadas.”

Que en este marco normativo, se verifica fácticamente a la fecha la imposibilidad de ejercer el derecho de opción por parte de la actora. Ello queda ampliamente corroborado por la ausencia de constancias que demuestren un comportamiento efectivo por parte de la institución demandada. Cabe destacar que igual actitud se puso de manifiesto en los distintos precedentes tramitados ante este juzgado, a modo de ejemplo citaré “ Galleta Carmen c/ GCBA y otro s/ amparo art. 14 CCABA” expte Nº 6831/0.
Que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene dicho que “[e]l derecho a elegir obra social no está impedido por la ley 472 sino simplemente instituido para ser ejercido a partir del 1º de enero de 2003...” Prosigue más adelante, éste “ es un típico derecho que requiere para su ejercicio el cumplimiento del deber positivo de creación de un marco normativo adecuado: exige un delicado equilibrio que haga compatible la posibilidad de ejercer individualmente la elección de la obra social, con el cumplimiento por parte de la Ciudad de sus obligaciones en materia de salud y seguridad social (cfr. arts. 20 y 44 CCABA)” (autos Luna Hector Máximo y otros c/ GCBA s/ amparo, 17-4-02 en ocasión de resolver el recurso de inconstitucionalidad incoado; Yosífides Ileana y otros c/ GCBA y otro s/ amparo” expte. 1121/01).
Que hasta la fecha no existen pruebas positivas que permitan afirmar que OSBA ha dado muestra alguna de interés por gestionar por ante la Superintendencia de Servicios de Salud su inscripción o registro, posibilitando así a los beneficiarios el ejercicio efectivo del derecho de opción consagrado por la legislación nacional y por la ley local 472 (art. 37). Ello pese a que el art. 38 de la norma de la Ciudad, impone expresamente a la accionada el cometido incumplido.
Que la demandada OSBA, lejos de intentar adecuarse al régimen nacional, o en su caso arbitrar los medios para modificar aquellos aspectos locales que pudieran resultar impeditivos de la inserción en el régimen nacional, evidencia una conducta reticente tendiente a impedir el ejercicio de los derechos reclamados.
Que la ley de creación de la OSBA le impone al ente –guste o no- la obligación de garantizar a los afiliados el ejercicio del derecho de opción a partir del 01 de enero de 2003. Ese es el mandato del legislador local para el Directorio de la entidad.
Que he tenido, en algunos precedentes homologables, oportunidad de manifestar mi personal oposición filosófico política al régimen de libre elección de obras sociales. Sin embargo, la ley, en tanto respete marcos mínimos de standard constitucional y procedimental, está para ser cumplida. Nótese además que la OSBA no cuestiona la sustancia del régimen de libre elección sino solamente su particular situación, lo que torna aún más endeble el planteo defensivo. Si a ello sumamos el conocimiento público y notorio del déficit prestacional de la OSBA, la situación de los afiliados a la obra social de la accionada revisten el carácter de un verdadero conjunto-rehén, concebido al margen de la ley y contra numerosos pronunciamientos judiciales.
Que es más que evidente que la OSBA no ha comprendido cuáles son las reglas del estado de derecho en sentido material. El Estado se sustenta, constitucionalmente en la soberanía del pueblo, manifestada en el mandato popular conferido a los representantes y en el imperio de la ley, que obra como una barrera autoimpuesta por el estado a sus conductas. Los ocupantes de los cargos de gobierno, en la medida en que velen por el cumplimiento de esos principios, deben ajustar sus conductas a los mandatos populares y a lo que las leyes prescriben. No es esta la conducta evidenciada por los administradores de la demandada. No sólo han desconocido la voluntad popular (de los representantes del pueblo en función legislativa), sino que también han desoído las prescripciones de la ley. Esta doble omisión me convence de que la OSBA no ha asumido acabadamente el rol que constitucional y legalmente le cabe y que, contrariamente ha desafiado en forma abierta y reiterada las premisas jurídicas que la regulan.
Que tiene dicho el Tribunal Superior de Justicia que “[l]a acción de amparo es un procedimiento judicial que procede ante casos de violación manifiestamente ilegal y arbitraria de derechos establecidos en la Constitución Nacional, tratados internacionales, leyes de la Nación, la Constitución de la Ciudad, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte.” (cfr. voto de la Dra. Alicia Ruiz en autos “Pérez, Víctor y otros c/ G.C.B.A. s/ amparo, 21-06-01”.

Con relación a la inconstitucionalidad del art. 37 de la Ley 472, incoada por la O.S.B.A, me remito brevitatis causae a los argumentos vertidos por el Sr. Fiscal en el Dictamen obrante a fs. 513/517, adelantando desde ya que tal planteo, no prosperará.

Por lo hasta aquí expuesto y conforme lo establecen los arts. 43, 75 inc. 22 y cc. de la Constitución Nacional, arts. 10, 14, 20 y cc. de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, art. 25 del Pacto de San José de Costa Rica, ley local 472 y demás legislación aplicable,

RESUELVO:

1. HACER LUGAR AL AMPARO INCOADO, por los fundamentos expuestos, imponiendo las costas a OSBA, vencida (art. 62 CCAyT).
2. RECHAZAR el planteo de INCONSTITUCIONALIDAD impetrado por la demandada, con costas. (art. 62 CCAyT).
3. ORDENAR AL DIRECTORIO DE LA OSBA que en el plazo perentorio de quince días de notificada la presente cumpla en forma íntegra e incondicionada con las precripciones del art. 37 de la ley local 472, arbitrando todos los medios jurídico-político-administrativos que resulten menester para tal cometido. Ello bajo apercibimiento de aplicar por cada día de mora en el cumplimiento una multa diaria sobre el ingreso personal de cada uno de los miembros de ese Directorio de pesos quinientos ($ 500 por día), ello sin perjuicio de promover de oficio la acción penal por ante la Justicia en lo Criminal de Instrucción de la Nación, por el delito de desobediencia previsto en el art.239 del CPN.
4. ORDENAR a los obligados den cuenta al tribunal dentro de los dos (2) días, de cumplido lo resuelto en el punto precedente.

REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE a las partes con habilitación de días y horas inhábiles por Secretaría y al Sr. Fiscal en su Público Despacho; oportunamente se ARCHIVE.