Fallo Patriota: Trabajo infantil. Derecho del ninño

“MONTENEGRO PATRICIA ALEJANDRA Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)” , EXPTE: EXP 17378 / 0

Ciudad de Buenos Aires, 10 de agosto de 2005

Y VISTOS: Para resolver la medida cautelar solicitada en los autos señalados en el epígrafe, y
CONSIDERANDO:
I.- Que, a fs. 30 vta. (específicamente en el punto IV), en el marco de esta acción de amparo, los accionantes solicitan se decrete una medida cautelar mediante la cual se disponga ordenar a la autoridad administrativa que se otorgue mensualmente una beca para que los menores de 15 años puedan continuar sus estudios, concediendo paralelamente una compensación económica que reemplace los ingresos obtenidos como consecuencia de la actividad de “cartoneros”, que venían desarrollando hasta el presente, a cada uno de sus hijos menores de edad y a la totalidad de los niños involucrados en la actividad de “cartonear” en la ciudad de Buenos Aires.-
A su vez, peticionan, también como medida precautoria, que se otorgue a las personas menores de edad que tengan entre 15 y 17 años y que estén involucradas con la actividad de “cartonear” en la Ciudad de Buenos Aires, previa autorización de sus padres, la posibilidad de que opten por culminar sus estudios en lugar de continuar ejerciendo la actividad de cartonero, mediante una beca escolar que le permita cumplir con tal objetivo, otorgándoles, paralelamente, un subsidio que reemplace los ingresos que obtenían como consecuencia del trabajo de cartoneros.-
Que los aquí amparistas se presentan por derecho propio y en representación de sus hijos menores de edad y señalan que son habitantes de distintos barrios de la Ciudad de Buenos Aires y que realizan la actividad de “cartonear”. Afirman que la misma consiste en revisar y buscar entre los residuos existentes en la ciudad, ciertos materiales que luego pueden ser vendidos.-
Relatan que, habitualmente, salen a trabajar por la tarde, alrededor de las 17:00 o 18:00 horas y su tarea finaliza una vez pasada la medianoche. Aducen que, de lunes a viernes, almuerzan con sus hijos en algún comedor del barrio y, más tarde, salen a buscar lo necesario para tener algo en la mesa para la hora de la cena. Si está en sus posibilidades, continúan, salen solos. Sin embargo, aseveran, muchas veces los niños tienen que acompañarlos pues no tienen con quien dejarlos o, la necesidad es de tal magnitud, que resulta indispensable que colaboren los hijos con sus padres para conseguir lo mínimo necesario para comer ese día.-
Aducen que, mensualmente, alcanzan un ingreso promedio que no supera los $250 pesos. Algunos, relatan, perciben además algún tipo de ayuda extra a través de un plan de Jefes y Jefas de Hogar o Plan Joven o Vale Ciudad, pero, aún así, no se alcanza una suma de dinero que garantice lo mínimo indispensable.-
Sostienen que sus hijos van a la escuela por la mañana y muchos de ellos, manifiestan, empiezan a tener dificultades en su aprendizaje pues por las tardes deben acompañar a sus padres en las tareas de “cartonear”.-
Exponen que el estado de salud de muchos de los niños es vulnerable, la alimentación no siempre es suficiente y la atención médica no es la mejor, a pesar de sus esfuerzos, aseveran, por sobreponerse a todos los obstáculos. En este sentido, a fs. 6/vta. relatan la situación de algunos de ellos en forma particular.-
Efectúan un meduloso examen del contexto histórico general dentro del cual nace la actividad de “cartonear”. Sostienen que la situación por la que ellos atraviesan sólo se puede comprender si se la aprehende como parte de un proceso económico y político, que, concentración económica mediante, crecientemente fue condenando a millones de personas a vivir en condiciones infrahumanas, de las cuales, los aquí actores, afirman, son una pequeñísima porción.-
De hecho, manifiestan, la Argentina es un país que puede ser caracterizado por la regresividad en la distribución de los ingresos. Sumado a este hecho, últimamente se ha constatado un incremento en la brecha de ingresos entre los sectores más pobres y más ricos de la población. Este proceso, aducen, es una “máquina de crear pobres”. Circunstancia que acreditan transcribiendo los resultados de distintas estadísticas, incluidas las efectuadas por la misma Ciudad de Buenos Aires.
Entonces, exponen, en este marco una cantidad enorme de personas se vio obligada a apelar a distintas actividades otrora poco difundidas para poder sobrevivir. Ese y no otro es el origen del “cartonerismo” como actividad.-
Efectúan, también, un análisis del “cartonerismo” como fenómeno social que por su masividad ya no puede ser desconocido. Citan las conclusiones a las que arribó la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, en la resolución nº 3720/02, entre las que se resaltan que “A los cartoneros no sólo los ha expulsado la economía, también la estructura jurídica y administrativa del Estado los pone al margen de la ley”.-
En este contexto, continúan, en diciembre de 2002, la Legislatura porteña, sanciona la ley 992 que, entre otras cosas, crea el Registro Único Obligatorio de Recuperadores Urbanos de Materiales Reciclables y pretende, sostienen, dar cierto marco de regulación al fenómeno del cartonerismo pero, es claro, a su criterio, que es insuficiente. En efecto, aducen que existen alrededor de 50.000 “cartoneros”, sin embargo los registros del PRU cuentan con la inscripción de 9.104 individuos dedicados a la actividad.-
Denuncian asimismo que, como consecuencia de la sentencia dictada en la causa “Patricia Bullrich y otros c/ GCBA s/ amparo (expte. nº 11.797/0)”, el Gobierno se limitó a no extender más “credenciales de recuperador urbano” a personas menores de edad y por ende a no incluirlos en el programa.-
Finalmente, manifiestan, que su situación de pobreza dista mucho de ser la de la ciudad de Buenos Aires, que es en el país, el distrito económicamente más rico que goza de un importante superávit. Como prueba de sus dichos, acompañan distintas publicaciones emitidas en “Noticias Urbanas”, reservadas en Secretaría en el sobre nº 532, de donde surge que la Ciudad tiene un excedente de 700 millones de pesos, actualmente, inmovilizados en depósitos bancarios.-
Citan la normativa que respalda los derechos invocados.-
A fs. 39 y luego del dictamen previo del Ministerio Público, se ordena una inspección ocular a fin de acreditar algunos de los extremos de hecho denunciados, la que tuvo lugar en el día de ayer y cuyas constancias obran a fs. 46/49.-
A fs. 50/55 el Señor Asesor Tutelar ante la Primera y Segunda Instancia del Fuero, Dr. Gustavo Daniel Moreno, produce su dictamen.-
Señala el representante del Ministerio Público que en primer lugar, no puede dejar de mencionar la causa "BULLRICH, Patricia y Otros c/G.C.B.A. s/amparo (art. 14 CCABA.)" EXP. 11.797/0, que tramitan el mismo Juzgado y Secretaría, en la que también intervino ese Ministerio Público Tutelar, y donde con fecha 9 de junio de 2004 el señor Juez Dr. Augusto Kersman dictó sentencia (ver fojas 218/223) disponiendo hacer lugar a la acción de amparo con el alcance peticionado por esta Asesoría Tutelar (ver punto I. de fojas 222 vuelta). Dicha acción quedó circunscripta por la propia parte actora y luego por decisión judicial, a las personas menores de 18 años registradas en el Programa de Recuperadores Urbanos y Reciclado de Residuos Sólidos Urbanos (Ley 992; Decreto Reglamentario 622/03) que hubieran obtenido credencial de la autoridad administrativa; quedando excluidos por cierto todas las demás personas menores de 18 años aún cuando realizasen dicho trabajo.-
Destaca que las mandas judiciales dispuestas en la sentencia dictada en dicha causa -que no fuera recurrida por el G.C.B.A.- respecto a 37 personas menores de 15 años, y 245 personas menores de entre 15 y 17 años, se encuentran incumplidas a más de un año del dictado de dicha sentencia por distintos órganos de la Administración (Subsecretaría de Medio Ambiente; Secretaría de Desarrollo; Secretaría de Educación; y Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes), aún cuando la obligación impuesta para la entrega de un subsidio y beca para los adolescentes que opten por dejar la actividad de recuperador urbano y continuar sus estudios, solamente alcanzan el número de 47 (cuarenta y siete) adolescentes en virtud de su residencia en la Ciudad de Buenos Aires.-
El incumplimiento –agrega el Sr. Asesor- reside en que el G.C.B.A.: a) no ha acreditado -con relación a la gran mayoría de los adolescentes- la notificación de las resoluciones de la Subsecretaría de Medio Ambiente que decretan la caducidad de las credenciales; b) no ha acreditado la citación a los padres de los adolescentes de entre 15 y 17 años para que presten autorización para trabajar o ejerzan la opción por obtener un subsidio y una beca escolar; c) solamente ha demostrado que cinco (adolescentes) tienen la autorización paterna para trabajar como recuperador urbano; d) la Secretaría de Desarrollo Social solamente ha entregado subsidios (uno por el Programa Nuestras Familias y ocho a través del Decreto 212/05 ) a nueve adolescentes, a tres de los cuales nunca se les entregó credencial por lo cual son ajenos a dicha litis; e) la Secretaría de Educación solamente acreditado la escolaridad de cinco adolescentes recuperadores urbanos durante el año 2005, de los cuales únicamente a tres se les entregó beca escolar; f) el Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes tiene una actitud reticente en remitir al Juzgado los informes de monitoreo mensuales, por lo que tuvo que ser intimado judicialmente para su cumplimiento.-
Tales incumplimientos, sostiene, que fueran detallados con precisión en los dictámenes de este Ministerio Público Tutelar de fojas 660/663 (7 de abril de 2005) y de fojas 913/915 (3 de agosto de 2005), comprueban además del incumplimiento de la sentencia, la ausencia de una política pública efectiva destinada a este sector vulnerable de la infancia. Adviértase –señala- que a fojas 741/742, quedó demostrado a raíz de un informe de la Coordinadora del Programa Recuperadores Urbanos, que no se preveía con anterioridad a dicha acción judicial, consignar la fecha de nacimiento de los recuperadores urbanos, aún cuando se entrega una credencial a personas menores de edad; de allí que la Administración no pudo informar la edad real de cada uno de los niños y adolescentes registrados.-
Afirma el integrante del Ministerio Público que si el funcionamiento de un programa expresamente creado y regulado por normas específicas (Ley 992 y Decreto 622/03) carece de toda "eficacia" con relación a un sector de la infancia extremadamente vulnerable, que se dedica -con una credencial entregada por la Administración- a revolver basura para juntar cartones y otros elementos que puedan vender como estrategia de supervivencia familiar; mucho más desprotegida se encuentran las personas menores de edad que ni siquiera se encuentran registradas por dicho Programa de Recuperadores Urbanos, y que noche a noche recorren la Ciudad revolviendo basura.-
Recuerda que con relación a ello, a fojas 654 los actores en los autos "Bullrich" se preguntaban: "...¿quedan chicos revolviendo basura en la Ciudad de Buenos Aires?. Luego del fallo dictado por V.S. ¿el gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, implementó un plan para sacar a los menores de la calle?".-
Añade que a fojas 660 tercer párrafo, el Ministerio Público Tutelar con fecha 7 de abril de 2005 señaló que: "Respecto de las demás expresiones en cuanto a la existencia de niños, niñas y adolescentes que aún continúan en situación de calle trabajando como cartoneros, pongo de manifiesto que comparto la preocupación de los amparistas en razón de no advertir este Ministerio Público Tutelar la implementación de políticas sociales en materia de infancia por parte del G.C.B.A. que sean efectivas".-
Continúa su dictamen sosteniendo que en el reducido marco cognoscitivo de la medida cautelar, con relación al análisis de la legislación nacional y local en materia de prohibición y erradicación del trabajo infantil (arts. 1 y 32 CDN., Convenio OIT 138 aprobado por Ley 24.650, Convenio OIT 182 aprobado por Ley 25.255, art. 128, 2do. Párrafo Código Civil, art. 32 Ley 114; art. 2 Ley 937, entre otra normativa), se restringe a lo expuesto en el punto 6. de su dictamen de fecha 21 de mayo de 2004 en la causa "Bullrich" (fojas 190/209), cuyos fundamentos da por reproducidos en honor a la brevedad.-
Resume la cuestión en el sentido que las personas menores de quince (15) años no pueden trabajar por estar legalmente prohibido, mientras que los adolescentes entre 15 y 17 años solamente pueden trabajar como recuperadores urbanos -en tanto se lo considere un trabajo autónomo informal- en la medida que fueran autorizados por su padres. Advierte que la Administración dictó en tal sentido el Manual de Procedimiento para el Programa de Recuperadores Urbanos (Res. 523-SSAMB-2004), a los fines de cumplir el punto I.4. de la sentencia dictada en la causa "Bullrich", único punto – aclara - cumplido por el Gobierno de la Ciudad.-
Consigna que en ese marco y teniendo en cuenta que de la referida causa solamente cinco adolescentes se encuentran autorizados para desempeñarse como recuperadores urbanos, y que el plazo de 40 días fijado en el punto I.3. de la sentencia "Bullrich" para ejercer la opción se encuentra vencido, se desprende claramente que casi todos los niños que recorren las calles de la Ciudad de Buenos Aires revolviendo basura en busca de cartones y otros elementos, lo hacen al margen de cualquier control estatal respecto de tal actividad.-
Más allá de que se trata de una cuestión de público y notorio, sostiene que en oportunidad de la inspección ocular practicada, y a pesar del frío de la noche, se pudo advertir la presencia de una innumerable presencia de niños y niñas, aún de corta edad, ya sea trabajando solos o con sus familias, o acompañando a sus padres en los casos en que por su pequeñez no pueden trabajar o ayudar a sus padres, tal el caso de una niña de dos años aproximadamente, que jugaba -a pesar del frío- con una caja de cartón frente al Teatro Liceo (Rivadavia y Paraná), mientras sus padres revolvían la basura.-
Relata que resultó patética la situación registrada en la zona de Constitución, donde familias con niños y niñas de todas las edades pugnaban con sus "carros" y "changos" para vender los cartones recogidos a 18 ó 20 centavos el kilo (General Hornos 175), para correr luego hacia la estación Constitución a tomar el "tren de los cartoneros" hacia zonas del sur, como Glew por ejemplo. En dicha estación ferroviaria, había además otras familias que según le manifestaron venderían lo recogido en otros lugares en Provincia de Buenos Aires.-
Pero la venta del cartón, agrega el Sr. Asesor Tutelar -aprovechada seguramente por quienes se enriquecen con ello, y a quienes no se investiga- no solamente se hace masivamente cerca de las estaciones ferroviarias, sino también en pleno centro de la Ciudad de Buenos Aires (Pasteur entre Sarmiento y Corrientes), donde se estacionaba una camioneta desvencijada sin repatentamiento alguno (patente C. 188.655) y al lado una balanza para pesar los cartones. La configuración de faltas o contravenciones por quienes pesan y compran el cartón, sostiene, -que no son aquellos que lo recogen- no parece importar a la autoridad preventora policial de la seccional correspondiente.-
Ratifica su convicción personal acerca de que las personas menores de edad que revuelven basura, aún registrados ante la Administración, no lo hacen por vocación, sino que dignamente intentan sobrevivir, debiéndose su situación de pobreza y marginalidad a la implementación de procesos nacionales, económicos y políticos que aplicaron programas de ajuste estructural que no hicieron más que generar más pobreza y este nuevo grupo de desposeídos de bienes y servicios.-
Completa señalando que así los niños, niñas y adolescentes desarrollan su vida en circunstancias especialmente difíciles, que incluye estrategias de supervivencia manteniendo sus vínculos familiares, y realizando actividades de generación de ingresos en respuesta a situaciones socialmente impuestas.-
Respecto de las estrategias de supervivencia, sostiene que estas actividades se ubican dentro de la economía formal, informal o marginal desarrollándose dentro o fuera del núcleo familiar, en la calle o fuera de ella, utilizando para ello tiempo parcial o total y recibiendo o no remuneración, la cual puede ser en dinero, especie o servicios. La remuneración puede ser para sí, para su grupo de pertenencia o referencia o para terceros (conf. UNICEF, "Lineamientos para la aplicación de la guía metodológica para el análisis de situación de menores en circunstancias especialmente difíciles", Colombia, 1989).-
Agrega que si bien la recolección de residuos por parte de adolescentes puede encuadrarse como una actividad de generación de ingreso para la supervivencia familiar ante condiciones socioeconómicas adversas, encontrándose en el límite de lo permitido en la sociedad de acuerdo a sus valores, a su vez se lesiona el interés superior de los niños.-
Al respecto, señala que la aplicación del principio del interés superior (art. 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño) no puede aportar por sí misma, una solución clara a las cuestiones relacionadas con el trabajo. Dependiendo de la importancia que se le conceda a los diferentes valores, se podría justificar la actividad sin control estatal de los recuperadores urbanos invocando el principio del interés superior, dado que ante una situación de pobreza y marginalidad, la existencia de este trabajo constituye el interés superior de los jóvenes, ya que les permite ganar algo de dinero, sin el cual la familia no tendría recursos suficientes para mantenerse adecuadamente.-
Entiende que este tipo de trabajo al extenderse en demasía en el tiempo será perjudicial para los jóvenes tanto física o psicológicamente. En lo inmediato, este trabajo juvenil podría impedir la enseñanza escolar del adolescente o podría interferir en ella. También podría interferir en el tiempo de juego o de ocio de un adolescente, un tiempo que, en opinión de algunos autores, es necesario para un adecuado desarrollo (conf. arg. ALSTON, Philip -GILMOUR WALSH, Bridget; "El interés superior del niño", Unicef, Buenos Aires, 1997).-

Estima que resulta imprescindible un adecuado y "efectivo" abordaje, gestión y cumplimiento de las políticas públicas para este sector de adolescentes que sea una verdadera política de Estado, brindándole la posibilidad de estudiar, de atender su salud, y de que sus padres reciban una ayuda económica.-
Recalca que si bien las condiciones de vida que son necesarias para el desarrollo del niño son responsabilidad primordial de sus padres (artículo 27.2. CDN.), no es menos cierto que junto a esta última se encuentra la responsabilidad del Estado en ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño, a dar efectividad al derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, debiendo proporcionárseles -en caso necesario- asistencia material y programas de apoyo (arg. párr. 1 y 3, artículo 27 CDN.); lo que importa la necesidad de adoptar medidas de acción positiva para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención y demás tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos.-
Recuerda que la obligación surge también del artículo 10 párrafo 3º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales, y Culturales, cuando dice: "Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición...", como asimismo, del artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, que dispone: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.-
Aporta el más reciente pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el tema, cuando brindó la Opinión Consultiva OC-17/2002 del 28 de agosto de 2002 -solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos-, con relación a la "Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño", se resolvió en el punto 8. de la parte dispositiva:

"8. Que la verdadera y plena protección de los niños significa que éstos puedan disfrutar ampliamente de todos sus derechos, entre ellos los económicos, sociales y culturales, que les asignan diversos instrumentos internacionales. Los Estados Partes en los tratados internacionales de derechos humanos tienen la obligación de adoptar medidas positivas para asegurar la protección de todos los derechos del niño"-.
Acota que de conformidad con lo dispuesto en el art. 102 de la Constitución de la Ciudad, corresponde al Jefe de Gobierno la planificación general de la administración y el logro de los mejores resultados en la inversión de recursos. En particular, el art. 39 CCABA. prioriza dentro de las políticas públicas las destinadas a las niñas, niños y adolescentes, y el art. 104 inc. 2º CCABA. le atribuye la facultad al Poder Ejecutivo de formular y dirigir las políticas públicas.-
Añade que a su vez, el art. 35 de la Ley 114 (Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes), señala entre los ejes que sustentan las políticas públicas de protección integral de derechos: elaborar, desarrollar, monitorear, articular y evaluar los programas específicos de las distintas políticas de protección integral a fin de garantizar mayor autonomía, agilidad y eficiencia (inciso b).-
Tal normativa –agrega el representante del Ministerio Público- condice con el análisis que puede hacerse desde otras incumbencias de las ciencias sociales, entendiéndose que el ciclo de una política pública está compuesto de cinco fases: 1- identificación y definición del problema público e ingreso en la agenda; 2- formulación de alternativas de solución; 3-elección de una alternativa; 4- implementación de la alternativa elegida; y 5- implementación (conf. Tamayo Sáez, "El análisis de la Políticas Públicas", en Rafael Bañón y Ernesto Carrillo, La nueva Administración Pública, Alianza, Madrid, 1997; pág. 281).-
Sostiene que la política pública desarrollada hasta el presente -impuesta al Poder Ejecutivo local por decisión judicial en la causa "Bullrich"- se limita a la entrega de un subsidio a las personas menores de edad de entre 15 y 17 años inscriptas en el Programa de Recuperadores Urbanos y domiciliados en la Ciudad de Buenos Aires (ver art. 2 inc. a) del Decreto 212/05), que como hemos visto se realiza aún en el caso de los adolescentes registrados con el PRU, de manera totalmente irrisoria: solamente a ocho adolescentes registrados se les entregó efectivamente dicho subsidio.-
Acota que si bien el Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes a través de la Resolución N° 27/CDNNYA/02 estableció un sistema de becas y lo extendió unificándolas para el Programa de Erradicación de Trabajo Infantil (PETI) mediante Res. Nº 5/CDNNYA/05, lo cierto es que ello tiende a situaciones de emergencia y excepcionalidad como se señala en los considerandos de tal resolución, en tanto los recursos corresponden a otras áreas de gobierno (ej.: Secretaría de Desarrollo Social).-
Infiere que no pueden desconocerse las obligaciones impuestas al Poder Ejecutivo, a través de la Ley 937, cuya autoridad de aplicación es el Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, cuyo art. 5 impone:

"Artículo 5° - La autoridad de aplicación debe realizar las siguientes acciones:
a) Capacitar a la comunidad educativa de establecimientos primarios y secundarios para la detección de niñas y niños en situaciones de riesgo vinculadas a esta Ley, a la protección de sus derechos, a su vinculación con los programas que en tal sentido se encaren y a la permanencia de los mismos en el sistema educativo. Promover la adecuación de los planes de estudio en relación a la particular situación en la que los mismos se encuentran, en aquellos establecimientos escolares de las zonas más afectadas por esta problemática y brindar la ayuda y contención que estas niñas y niños requieren.-
b) Promover y priorizar la asignación de vacantes en las escuelas de doble escolaridad, a los niños y niñas comprendidos/as dentro de la población objeto de la presente Ley y brindar asistencia a través de la entrega de útiles escolares, materiales de estudio y libros de texto.-
c) Desarrollar campañas de difusión respecto del trabajo infantil dirigidas a informar, concientizar y sensibilizar a la opinión pública en torno a esta problemática.-
d) Articular los programas destinados a promover la inclusión estable en un grupo familiar residente en el ámbito de la ciudad, de las niñas y niños que no se encuentren a cargo de ningún adulto o carezcan de toda vinculación con un grupo familiar, en el marco de la normativa vigente y en virtud de un criterio integrador y no sustitutivo.-
e) Desarrollar programas de ayuda económica a las familias de las niñas y niños alcanzados por la problemática descripta en esta Ley en la medida que se garantice la incorporación y mantenimiento de los mismos en el sistema educativo y se cumpla con los demás requisitos que disponga la reglamentación. Simultáneamente se incluye a los adultos responsables en proyectos de capacitación y empleo productivo, que llevan a cabo las áreas competentes del Gobierno de la Ciudad, para que una vez insertos en el mercado laboral se elimine la ayuda económica otorgada.-
f) Proveer de asistencia sanitaria a las niñas y niños afectados y se debe priorizar su incorporación a los programas ya existentes en ese sentido en el ámbito del Gobierno de la Ciudad".-
Señala también que resulta necesaria la elaboración de acciones y políticas conjuntas "efectivas" entre el Poder Ejecutivo de la Ciudad de Buenos Aires que permite y hasta ha institucionalizado la recolección de basura por parte de familias carenciadas a través de ley 992, con el Poder Ejecutivo Nacional que ha suscripto tratados internacionales -siendo por ello el Estado Nacional garante final de los derechos de los niños con responsabilidad internacional-, y con el Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires, lugar donde residen muchas de las familias cartoneras, manteniendo dicha Administración una actitud al menos desaprensiva. El Estado Nacional y la Provincia de Buenos Aires no pueden distraer la atención de estos niños que juntan basura "mirando para otro lado", remata.-
Advierte al respecto que el art. 10 de la Ley 937 establece que a los efectos de cumplir con el objetivo de la presente Ley, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires debe procurar el desarrollo de acciones y la adopción de políticas conjuntas con los diferentes municipios que conforman el conurbano bonaerense (Pcia. de Bs.As.), con el Gobierno Nacional y la Comisión Nacional para la Erradicación del Trabajo Infantil (CONAETI). Asimismo, debe impulsar la adopción de medidas en el Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil.-
Entiende que la articulación entre las jurisdicciones no se puede agotar solamente en la realización de jornadas, seminarios, congresos sobre trabajo infantil, etc., como tampoco en elaborar programas locales destinados más que nada a su difusión y publicación por organismos estatales e internacionales, y así tampoco en el dictado de más leyes nacionales y locales que declaren días alusivos contra el trabajo infantil, o que repitan lo que ya sostienen tratados internacionales con jerarquía constitucional.-
Concluye en que la falta de implementación y gestión de una política pública de Estado eficaz para los niños, niñas y adolescentes involucrados, por parte de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Provincia de Buenos Aires, y del Estado Nacional, es obvia; y la patentización de necesidades básicas insatisfechas implica una verdadera vulneración de derechos humanos constitucionalmente reconocidos, tales como los derechos económicos y sociales de los niños involucrados (salud, alimentación, educación, recreación, y manutención).-
Como conclusión manifiesta el Ministerio Público Tutelar que resulta imprescindible ordenar al G.C.B.A. con carácter cautelar y hasta el dictado de la sentencia definitiva un conjunto de medidas que describe en forma pormenorizada.-
II. Las medidas cautelares han sido concedidas como un medio tendiente a impedir que el tiempo torne ilusorio el eventual reconocimiento del derecho cuya protección jurisdiccional se pretende (arg. Art.177 CCAT; Cam. Cont. Adm. Y Tributario, Sala I in re “Rubio Adriana Delia y otros c/ GCBA s/ amparo” expte. Nº7 del 28/12/00). Para su procedencia, la doctrina procesalista, ha exigido tradicionalmente la concurrencia de tres recaudos, a saber, la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y la contracautela.-
Cabe recordar que la verosimilitud del derecho se entiende como la probabilidad de que el derecho exista, y no como una incontestable realidad, que solo se logrará al agotarse el tramite. Importa que prima facie, en forma manifiesta aparezca esa probabilidad de vencer, o que la misma se demuestre mediante un procedimiento probatorio meramente informativo. Se comprueba analizando los hechos referidos, la documentación y las particularidades de cada caso (Enrique L. Falcon, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Comentado y Concordado, Tomo II, pág,234 y sgtes.).-
En otro orden, el peligro en la demora como presupuesto de una medida cautelar responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen mas dificil o gravosa la consecución del bien pretendido o en cuya virtud el daño temido se transforma en daño efectivo.-
Sin perjuicio de ello, y de conformidad con el art.189 del CCAT, la procedencia de la medida solicitada por el actor requiere como presupuesto especifico, que la ejecución o cumplimiento del hecho acto o contrato administrativo causare o pudiera causar graves daños al administrado- y siempre que de la suspensión no resultare grave perjuicio para el interes público-, o bien que ese hecho, acto o contrato ostentare una ilegalidad manifiesta o su suspensión o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que la suspensión (Sala I in re “Garcia Celia Beatriz c/ GCBA S/ medida cautelar” expte. Nº1803-del 06/07/01”).-
En el estadio preliminar propio de la instancia cautelar, según los contenidos del criterioso y completo cuadro fáctico y normativo descripto por el Sr. Asesor Tutelar y las constancias de hecho acreditadas en la diligencia judicial practicada en la víspera, que se encuentra debidamente video filmada y fotografiada, encuentro configurados los requisitos doctrinales propios de la concesión del beneficio.-
No escapa al criterio del tribunal, la complejidad de la cuestión traída a resolución, que necesariamente deberá ser analizada y corregida, conforme a los avances procesales. Sin embargo, pese a dicha complejidad, no se puede perder de vista que la gravedad del cuadro no admite más demoras. La decisión cautelar por imperfecta que resultare, será siempre mejor, en este caso, que el diferimiento a una instancia de resolución definitiva que puede demorar en el mejor de los casos, cuanto menos un par de años. La integridad psico-física de los menores involucrados no puede quedar relegada sine die a cuestiones formales, procedimentales o de deslinde interjurisdiccional. Todas esas viscisitudes pueden tener su espacio temporal y cauce procesal en forma concomitante con la implementación de una solución aunque mas no sea transitoria del cuadro que se presenta.-
Tampoco puede dejar de mencionarse el decreto 212/05 del Sr. Jefe de Gobierno, por medio del cual se estableció la concesión de un subsidio de pesos doscientos cinco, sólo para ocho menores involucrados en la causa “Bullrich”. Es en principio creíble que las condiciones relatadas en los considerandos del decreto aludido serían perfectamente extensibles a los menores involucrados en ésta, por lo que un trato diferencial, parecería además prima facie inconstitucional. Dicho de otro modo el Estado sólo subsidiaría a ocho menores a quienes ilegalmente habilitó para laborar y dejaría de proteger a cientos de menores a quienes nunca registró pese a que todas las noches laboran en su jurisdicción.-
III. REFLEXIONES FINALES.
Podría con lo expuesto proceder en forma directa al dictado de la resolución cautelar. Sin embargo, siento la necesidad de hacer expresos un conjunto de pensamientos que han surgido con el correr de las horas al involucrarme en el caso, como un óbiter dictum.-
Ayer, para cumplir con la inspección ocular ordenada salí de mi despacho en compañía de funcionarios, empleados del Tribunal y auxiliares policiales. La ciudad oscurecía. La mayoría de los habitantes volvían a sus hogares. Pero a poco de comenzar el procedimiento una ciudad subterránea afloró ante nuestros ojos. Ahora veíamos pero también mirábamos. Apareció con el correr de las horas un muro virtual que divide una ciudad que come, duerme, se esparce, se divierte , de otra ciudad que sobrevive, se revuelve en la basura que deja esa otra ciudad opulenta y pide en los gritos del silencio una oportunidad para su dignidad.-
Cientos de cuerpos friolentos y fatigados arrastraban, reemplazando a los caballos y a los burros –merced a que en la ciudad opulenta esta prohibida la tracción a sangre- otros cientos de carros improvisados.-
En esos carritos iban kilos de residuos que serían el pan de mañana (por hoy). El salvoconducto hacia un plato de comida o la mejor forma de comprar un remedio en el mejor de los casos.-
Cuando terminaron su (diaria) gesta de supervivencia, los miles de habitantes de la ciudad “de la furia”, volvieron seguramente a los lugares en donde viven. Algunos hacinados en trenes “especiales” que los separan de los “pasajeros”. Otros caminando hacia villas, pensiones, inquilinatos, casas tomadas.-
En ese conjunto numerosísimos niños. Lactantes, infantes, adolescentes. Niños al fin. Los vimos activos, colaborando con sus padres en la tarea de sobrevivir. Revolviendo la basura y buscando. Sin la más mínima protección.-
Caminando herrantes por las calles de Buenos Aires, confundiéndose peligrosamente con el asfalto y siendo involuntariamente hostigados por cuanto vehículo pasa cerca, en clara situación de riesgo.-
Se sorprendieron de vernos. La mayoría relató no haber sido visitados nunca por funcionarios, ni controlados, ni asistidos. Casi todos pedían trabajo y otra vida para sus hijos.-
Recordé entonces algunas noticias de los diarios de estas horas. En las frías aguas del norte, un minisubmarino ruso se enreda en cables de acero y su puñado de tripulantes está quedando sin oxígeno. Tienen pocas horas para ser rescatados. Se monta un espectacular operativo internacional. Asisten de inmediato fragatas y cruceros, aviones y submarinos. Miles de hombres y miles de dólares destinados a la humanitaria misión de recuperar a los acuanautas.-
Que primera paradoja al momento de resolver esta cautelar. Aquí sobre la tierra, sin necesidad de incursionar metros bajo el mar, miles de niños se asfixian entre la basura y el mal trato. Son miles que pugnan por su futuro inmediato. Sin embargo y pese a estar a la vista, en esta jurisdicción rica de la Argentina, en la ciudad vanguardista de América del Sur; en el distrito de los “anillos viales” y de los “polos de progreso”, en el distrito de los “mega eventos” y de los “avances culturales” -sin embargo digo y pese a ser bien visibles- estos miles de personas, hace años que esperan en silencio que el Estado los vea. Aquí no hay aviones, ni submarinos, ni prensa sensacionalista, no hay operaciones de rescate, ni cálculos de probabilidades de vida. Este “submarino” sin agua, está varado sin remedio.-
Otra paradoja se configuró cuando leí -internet mediante- páginas de diarios londinenses y luego páginas de diarios locales hablando del “piano man”, un señor misterioso cuya identidad se desconocía que deambulaba por Londres con una bolsa en su mano. Sólo se sabía que tocaba bien el piano, decían los partes de prensa. Hasta su foto se publicó. Mientras tanto, aquí, en Latinoamerica, en el sur pobre y periférico, miles de niños caminan por las calles, deambulan, con bolsas en sus manos, muchos no saben aún quienes son y para qué han nacido. Buscan una justificación a su existencia que supere la miserable ecuación a la que se encuentran expuestos. Buscan sino al menos, alguien que les explique porqué en un país donde un pase de jugador de fútbol cotiza en millones de dólares, o se pagan miles de dólares por una vaca de exposición, ellos nacieron para tener como norte una bolsa de basura y como cuna un carrito que recorre las calles vacías de una ciudad adormecida.-
Aunque es obvio, nada mejor que expresarlo, nada me anima en contra de los acuanautas rusos, del señor del piano o de la vaca premiada. Sólo planteo las paradojas.-
Hoy pienso que todos los que quieran ver a los chicos cartoneros, los verán. Su invisibilidad es sólo la opción para los que prefieren la comodidad de la ignorancia. El gran tema que se denuncia con crudeza en este reclamo es que el Estado local no los ve. Viven o sobreviven en la mayor de las desprotecciones. Deben recurrir, en estas terribles paradojas, al poder judicial para pedir por sus derechos humanos. Deben recurrir a la justicia para hacer valer los derechos de los niños.-
Más allá de todo marco jurídico positivo, existe un mandato esencial del Estado que lo justifica y le da entidad. Me refiero concretamente al mandato de una justicia elemental, básica. El Estado adquiere plena justificación en la medida en que garantiza la dignidad de sus habitantes. No hay Estado posible con minorías dignas y mayorías expoliadas. O mejor dícho, el Estado resultante en un marco de hiperconcentración de la riqueza y de exclusión de millones de personas es un Estado formal, un sello que sólo serviría para legitimar la injusticia.-
Los niños constituyen la semilla de la sociedad. Si crecen en un marco de basura y de olvido, serán, los que lleguen a adultos, un producto de directa relación con su medio de vida. ¿O acaso pretenderemos en el futuro que de este almácigo pútrido y fétido surjan rosas? ¿Hasta donde llegará nuestra hipocrecía a la hora de sentenciar la violencia social? ¿Cuál será entonces la raíz de la violencia? ¿Quién tirará la primera piedra?.-
El Estado ciego y sordo es la antesala del Estado de naturaleza. En la más básica concepción contractualista, el Estado que deja a sus habitantes librados a su suerte es el que los retrotrae a la situación previa a su existencia en donde los poderosos pueden hacer lo que les plazca con el resto, ya que el poder es el que justifica todo.-
La omisión gubernamental, la inacción estatal, es además el comienzo de la anomia y de la desintegración moral de la sociedad. ¿Acaso puede exigir pautas de conducta un Estado que sólo garantizó la libertad de deambular para los “sobrevivientes de la basura”?.-
Como ciudadano, persona de fe y hombre del derecho me veo en la obligación de señalar en este complejo caso judicial, que esta presentación constituye un alerta social insoslayable. Pueden existir –como de hecho existen- decenas de normas, tratados y doctrinas que nos hablen de los derechos humanos y especificamente de los derechos de los niños, pero de nada sirven esas reglas si el Estado ni VE ni HACE. Los funcionarios “pilatos” -como bien los describió el próximo pasado domingo de San Cayetano el Cardenal Bergoglio- que “miran para el costado”, hacen del poder en el Estado un fin en si mismo y son incapaces de convertir su misión en un servicio hacia los demás.-
Esos funcionarios “pilatos” y ese Estado autista, hacen de este “laissez faire” el mas siniestro de los caminos sociales.-
La legislatura ha dado hace ya largo tiempo muestras de la preocupación parlamentaria a través de la sanción de las leyes 937 y 992, sin embargo, los extremos verificados en la inspección ocular practicada, harían presumir el incumplimiento de las previsiones legales o cuanto menos un cumplimiento más que deficiente: los adultos cartoneros no tienen la indumentaria que prescribe la ley, no tienen guantes, no se ven en la noche cerrada mientras deambulan por el asfalto, sus carritos son más que primitivos. Los niños, además de esto, son niños. No alcanzan las buenas leyes, sin quien las cumpla y quien las haga cumplir.-
Finalmente no puedo dejar de considerar que si las evidencias aportadas por la actora fueran ciertas -extremos que se comprobarán oportunamente- resultaría aún más grave el cuadro en tanto la Ciudad poseería recursos ociosos comúnmente denominados “superávit” y no se comprenderían entonces los motivos de la pervivencia de este cuadro de patéticos contornos.-
Por todo lo hasta aquí expuesto y conforme lo establecen la Constitución Nacional y Tratados con jerarquía constitucional (art. 75 inc 22), Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y las partes pertinentes del Código Contencioso Administrativo y Tributario local,
RESUELVO:
1. TENER por AGREGADAS LAS PRESENTACIONES DE LA FEDERACION UNIVERSITARIA DE BUENOS AIRES (FUBA) y del Movimiento Nacional de TRABAJADORES CARTONEROS, Recicladores y Organizaciones Sociales de Argentina, que manifiestan su adhesión a la petición actora.-
2. ORDENAR AL GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES que adopte en forma inmediata todas y cada una de las medidas positivas que sean menester a fin de hacer efectiva la PROHIBICION DE TRABAJO INFANTIL EN EL AMBITO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES.-
3. ORDENAR AL GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES que a partir del 1ro de Septiembre de 2005 otorgue a todos los “Recuperadores de Residuos Reciclables “– Ley 992, (cartoneros), que se encuentren inscriptos en el REGISTRO UNICO OBLIGATORIO PERMANENTE (art. 4to ley 992) un subsidio mensual provisional por cada hijo menor de diecisiete (17) años de edad de pesos doscientos cinco ($ 205.-) (monto según Decreto 212/05).-
4. ESTABLECER que el pago del subsidio deberá efectivizarse del uno al diez de cada mes por adelantado y DISPONER que para la percepción de dicho subsidio los padres deberán acreditar únicamente el vínculo paterno filial y la efectiva escolarización de los menores que se encuentren en edad escolar o pre escolar.-
5. ORDENAR AL GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES que arbitre todos los medios a su alcance a fin de producir un seguimiento interdisciplinario de todos y cada uno de los menores beneficiados con el subsidio a efectos de optimizar su estado psico-físico y viabilizar su adecuada inserción educativa. A esos efectos cada menor deberá poseer un legajo personal con constancias fehacientes de la actividad desarrollada.-
6. ESTABLECER que mientras se encuentre vigente esta medida cautelar el GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, no podrá modificar por vía reglamentaria las condiciones de inscripción en el registro del art. 4to de la ley 992, sin previa autorización judicial.-
7. ORDENAR AL GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES que proceda a un inmediato relevamiento de los RECUPERADORES URBANOS y les brinde la totalidad de las prestaciones contenidas en la ley 992 y decreto reglamentario.-
8. DISPONER QUE LA PRESENTE DECISIÓN SE haga CONOCER a través de todos los CENTROS DE GESTION Y PARTICIPACION, mediante la impresión de la parte dispositiva y la entrega libre a todos los interesados en sus lugares de concentración y labor.-
9. SOLICITAR A LOS MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACIÓN LA DIFUSION DE LAS PARTES DISPOSITIVAS a efectos del conocimiento de los interesados.-
10. PONER EN CONOCIMIENTO DE LO AQUÍ RESUELTO a los presidentes de las comisiones de “Mujer, Infancia, Adolescencia y Juventud” y de “Presupuesto, Hacienda, Administración Financiera y Política Tributaria”, de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.-
REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE EN EL DIA Y CON HABILITACION DE DIAS Y HORAS INHÁBILES Y POR SECRETARIA A LAS PARTES Y AL SR. ASESOR TUTELAR EN SU PÚBLICO DESPACHO.-