Fallo Patriota: laboral

“HERNANDEZ DORA CONCEPCION CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)”, Expte: EXP 12309 / 0

Ciudad de Buenos Aires, de febrero de 2005.-


VISTOS:

I.- Que a fs. 1/9 se presenta la Sra. DORA CONCEPCIÓN HERNANDEZ e inicia la presente acción de amparo contra el GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, cuyo objeto es obtener la declaración de inconstitucionalidad del carácter no remunerativo del Suplemento por Productividad (Concepto 013), Suplemento por Tarea Nocturno (Concepto 037) y Suma del Decreto 144/03 (Concepto 134).-
Refiere desempeñarse como Técnica en Laboratorio y Puericultura del Hospital General de Niños Dr. Ricardo Gutiérrez, dependiente del Gobierno de la Ciudad. En función del cargo que ocupa, percibe mensualmente, los Suplementos referidos precedentemente.- Enfatiza que a pesar de percibir ese importe regularmente, todos los meses al liquidársele los haberes, el mismo tiene carácter no remunerativo. Ergo, no será considerado a los fines de establecer el cálculo de su futuro haber jubilatorio. Destaca que tal proceder va en claro detrimento de la legislación vigente en materia previsional (art. 10 de la ley 18.037, art. 6 de la ley 24.241 y Dto. PEN 1645/78) .

Ofrece prueba, funda en derecho y hace reserva del caso federal .-
II.- Corrido el pertinente traslado, la accionada contesta demanda a fs. 40/43, entre otras cosas, niega la idoneidad de la vía elegida.
Sostiene que el procedimiento llevado a cabo por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no es más que una consecuencia directa y necesaria de la aplicación de la normativa legal aplicable en materia de trámites jubilatorios. En consecuencia afirma la inexistencia de ilegitimidad en el accionar de la demandada.-
Finalmente, solicita se rechace la pretensión en tanto considera que no existen actos manifiestamente arbitrarios o ilegales.-

III.- Conferida la vista pertinente al Ministerio Público Fiscal conforme Dictamen que luce a fs. 51, pasan las presentes actuaciones a dictar sentencia.


CONSIDERANDO:

I.- En primer lugar y con relación a la pertinencia de la acción intentada mencionaré que la misma, tal como ha sido consagrada en el art. 43 de la Constitución Nacional y en el art. 14 de la Constitución local, constituye una verdadera garantía destinada a tutelar los derechos consagrados en el texto Constitucional. Para ser eficaz y expeditiva en la protección que brinda es imprescindible que “la presunta violación a los derechos constitucionales aparezca con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en virtud de la escasa amplitud de debate y prueba que el carácter de la acción permite” (C.A. Cont. Adm y Trib. CABA, Sala II, mayo 28 de 2001, “Giannattasio, Jorge Horacio y otros c/ G.C.B.A. –OSBA ex IMOS- s/ amparo” expte 268).
En igual sentido se ha expedido la Sala I de la misma Cámara, al sostener que “... como lo ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta a que alude el texto constitucional requiere que la lesión de los derechos o garantías reconocidos resulte del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos, o de amplio debate o prueba (fallos 306:1253; 307:747)” in re, “Asesoría Tutelar Cont. Adm. y Trib. C/ G.C.B.A s/ amparo”.
En atención a las constancias de autos, el proceso incoado resulta pertinente en orden a la protección de los derechos en juego y a la celeridad que debe primar en cuestiones de naturaleza alimentaria, por lo que no abundaré.

II.- Sentado lo anterior, corresponde adentrarme en el análisis sobre la constitucionalidad del carácter no remunerativo de los adicionales por Productividad, por tarea Nocturna, y establecido por Decreto 144/03.- A tal fin, tomaré como norte la disposición contenida en el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según la cual “el tratamiento y la interpretación de las leyes laborales debe efectuarse conforme a los principios del derecho del trabajo” resultando aplicable a la interpretación de las normas que rigen la relación de empleo público.
En ocasión de dictaminar en autos “Pereyra Raúl Emiliano c/ GCBA s/ empleo publico”, ( exp 3063 / 0), la Sra Fiscal señaló que uno de los puntos de certeza del Derecho del Trabajo es que la remuneración constituye un elemento esencial de la relación laboral. Como lógico colofón, dedujo que el Gobierno de la Ciudad carece de facultades para reducir unilateralmente la remuneración o para alterar su carácter: “no resulta disponible para la Administración –señala– la calificación como no remuneratoria de sumas que –por aplicación de los principios laborales antes referidos– tienen dicho carácter, pues esa calificación no deriva de la voluntad de las partes sino del carácter oneroso y alimentario de la contratación y del principio de primacía de la realidad” .
Cabe destacar que las notas relevantes, características ineludibles del concepto de remuneración son: que constituye una ganancia para el trabajador, que le es otorgada en virtud de los servicios que presta; asimismo tiene carácter normal y habitual. Adviértase que estos elementos se encuentran presentes en el adicional de marras, confiriéndole -por lo tanto- carácter de salarial .
Como sostuviera en autos “Bayugar Alicia Dolores y otros c/ GCBA s/ Empleo Público” Expte. Nº 219 / 0, “el Estado debe no sólo ser el garante del cumplimiento del orden jurídico en lo atinente a las relaciones que se verifican entre particulares, sino que fundamentalmente debe ser el ejemplo concreto de autolimitación y respeto por el marco normativo que él mismo ha sancionado. Resulta en ese contexto inaceptable que mediante diversos recursos, el Estado pretenda sustraerse de las obligaciones primarias que derivan de la relación de empleo público entre las que se encuentran la integridad e intangibilidad salarial y la obligación de hacer frente a las obligaciones vinculadas con prestaciones sociales y previsionales".
De tal modo, considerar las sumas en análisis como adicional no remunerativo, es un mero eufemismo bajo el cual se oculta dinero que ingresa en forma habitual, continua y regular formando parte del salario del trabajador. Más aún, nótese que la actora ha percibido dicho suplemento durante años. Esa regularidad en el cobro, desde la más primitiva y elemental normativa laboral, hace que dichos importes deban considerarse como parte integrante del salario y seguir, por ende, el régimen general que a ese respecto establece el orden público laboral.-
No resulta ocioso recordar lo resuelto en la causa “Argüello Varela, Jorge c/ Estado Nacional (C.S.J.N.) s/ amparo” (sent. del 30-6-93) donde se discutió el carácter salarial de los plus creados por las Acordadas Nº 56 y 71/91, el Alto Tribunal –integrado por conjueces- estableció que correspondía otorgar tal carácter a los adicionales en cuestión dado que los mismos no estuvieron destinados “a retribuir el ejercicio de funciones de naturaleza ejecutiva”. En el mismo fallo se destacó que “...la Acordada 56/91 ha violado el derecho que tienen los jubilados a percibir el importe proporcional del que reciben los activos, derecho que les reconocen las leyes de jubilación. Es más, se ha violado también el derecho que tienen las cajas a recibir los aportes previsionales que correspondan, con lo cual se produce una especie de vaciamiento con referencia a los fondos de que deben disponer las mencionadas cajas para abonar a su vez las jubilaciones y pensiones a los beneficiarios. En la actualidad el Estado está haciendo gran hincapié en el pago de los aportes previsionales, fustigando severamente a los sueldos “en negro”...”
El Gobierno de la Ciudad no puede desconocer el carácter remuneratorio de los suplementos en análisis que, en el marco de la relación de empleo público, posee las características de habitualidad y generalidad supra apuntadas. Más aún, habida cuenta que la remuneración se proyecta incidiendo directamente sobre el haber jubilatorio permitir tal conducta implicaría una flagrante violación al sistema previsional. En esta inteligencia considero que asignar carácter no remunerativo a los adicionales en tratamiento es violatorio no sólo de las normas que regulan el empleo público sino también de las atinentes al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (cfme. art. 6 de la ley 24.241). Por ello, en atención a los principios en juego, el planteo incoado hallará favorable acogida.
En el mismo sentido, tal como sostuviera la Señora Fiscal en oportunidad de dictaminar en autos "Farias María Antonia c/ GCBA s/ empleo público" Expte Nº 1315, "[l]a declaración de inconstitucionalidad del carácter no remunerativo de los adicionales en cuestión tiene, a la luz de lo expuesto, una importancia capital por cuanto sólo invalidado ese carácter es que los organismos competentes podrán exigir la integración de los aportes y contribuciones derivados de los mismos y, oportunamente, abonar los beneficios previsionales que correspondieren.
De tal modo, si bien es cierto que la declaración que aquí se solicita constituye la útlima ratio del orden jurídico, es el único remedio en el sub lite, tendiente a poner fin a una situación disvaliosa que perjudica intereses tutelados por el plexo consititucional. En otros términos, el accionar actual de la Administración provoca un daño cierto y real que se cierne tanto sobre la actora, próxima a acceder al beneficio jubilatorio, como sobre el propio sistema previsional privado de las sumas que posibilitan su financiamiento.-
III.- En mérito a las consideraciones vertidas, doctrina y jurisprudencia citadas, normas legales aplicables al caso,

RESUELVO:

1.- HACER LUGAR a la acción impetrada por DORA CONCEPCIÓN HERNANDEZ, DECLARANDO LA INCONSTITUCIONALIDAD del carácter no remunerativo de los suplementos por Productividad (Concepto 013), Suplemento por Tarea Nocturna (concepto 037) y Suma del Decreto 144/03 (Concepto 134), con costas.
2.- En atención a la labor desarrollada en autos por los profesionales intervinientes, y lo previsto en los arts. 1,6,7, 9, 8, 37, 38 y conc. de la ley 21.839 regulo en conjunto los honorarios de los Dres. Eduardo Giana y Silvana Sadi en su carácter de letrados patrocinantes de la parte actora en la suma de pesos ($ ), suma a la cual habrá que adicionarle el monto correspondiente al aporte del inciso 1 del artículo 62 de la ley nº 1.181.-
3.- ORDENAR, se registre y se notifique a las partes y al Sr. Fiscal en su público despacho.-