VISTOS:
I. ROGER RODRIGUEZ LA MOGLIE, DOMICILIADO EN CONCORDIA 4849, CAPITAL (FS.1/19), inicia el presente amparo por derecho propio y en nombre y representación de su hermana MIRIAM VERÓNICA RODRIGUEZ LA MOGLIE, contra la Obra social de la la Ciudad de Buenos Aires (OSBA), la Asociación Francesa Filantrópica y de beneficencia Hospital Francés y en subsidio y para el supuesto de que los obligados no cumplan con la prestación, contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el Estado Nacional, con el objeto de que la demandada cumpla la normativa vigente sobre salud y discapacidad.
Relata que su hermana padece de esquizofrenia residual y que la dinámica de la patología es quien imprime e imprimirá los pasos a seguir con su tratamiento de acuerdo a la evolución que vaya experimentando.
Agrega que su hermana carece de fondos suficientes para atender el costo de las prestaciones que necesita, en virtud de lo cual destaca que ha solicitado su afiliación a OBSBA, de la cual es beneficiario, para que se le otorgue la correspondiente cobertura asistencial, no habiendo recibido hasta la fecha de inicio de la presente acción, ninguna respuesta positiva.
Con fundamento en lo expuesto, solicitó como medida cautelar y hasta tanto se resolviera el presente amparo, “...un tratamiento compuesto por el suministro ininterrumpido de la siguiente medicación, ZPRASIDONA (ZELDOX) 40Mg. a razón de 2 comprimidos por día; RISPERIDONA 3Mg. a razón de 1 comprimido por día; CLONAZEPAM 2Mg. a razón de 1 comprimido por día, además debe contar con acompañante terapéutico para su concurrencia al Hospital de día...”. Medida que fue concedida parcialmente, tal como consta a fs. 52/54 de la presente.
A fs.28 luce glosada nota del Médico Psiquiatra Dr. Juan Carlos Fantin (M.N.72109), mediante la que prescribe: “...ZPRASIDONA 40Mg. 2 comprimidos por día; RISPERIDONA 3Mg. 1 comprimido por día; CLONAZEPAM 2Mg. 1 comprimido por día, cumple además programa de Hospital de día con acompañamiento”.
Funda en derecho su petición, se explaya acerca del derecho a la Salud que entiende lesionado y las normas de aplicación que obligan a la demandada a actuar como se pretende. Ofrece prueba, hace reserva del caso federal, y solicita se haga lugar a la demanda con imposición de costas.
II.- A fs. 74, 78, 92, 144 y 195 obran las diversas intervenciones realizadas por el Sr. Asesor Tutelar, mediante las asumió la intervención provisional para coadyuvar en la defensa de la Sra. Miriam Rodríguez la Moglie, intervención que finalizo conforme los fundamentos expuestos en el dictamen de fs. 216/217.
III.- A fs. 111/117 se presentó mediante su apoderado la OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, oponiendo la excepción de falta de Personería, por entender que el Sr. Roger Rodríguez la Moglie (hermano) de la Sra. Miriam Rodríguez la Moglie, no había acreditado la representación de esta última.
A su turno contestó la demanda incoada, señalando la individualidad jurídica y autárquica como asimismo la administrativa y financiera de la OSBA. desarrollando las diferencias existentes entre su representada y el GCBA. y el Gobierno Nacional.
Señala que la accionante reclama en forma equivocada una prestación de cobertura social sin ser afiliada a su mandante. Destacando que la actora efectuó la petición de afiliación y se le denegó en razón de no ajustarse a la ley 472 que rige la materia estableciendo puntualmente quienes son considerados con derecho a ser beneficiarios de la Obra social que representa.
Ofrece prueba, funda en derecho, y solicita se rechace la acción con imposición de costas.
IV.- A fs. 153/162, se presentó por intermedio de su apoderada el Ministerio de Salud de la Nación, planteando las excepciones de falta de Legitimación pasiva y Activa; la Inhabilitación de la Instancia (planteo que fue rechazado, tal como surge de las constancias glosadas a fs. 183).
Asimismo contestó demanda fundando su defensa en la falta de adhesión de la Osba al Sistema Nacional de Salud, por otro lado realizó un análisis detallado de las normas cuestionadas.
Fundó en derecho y solicito el rechazo de la acción con costas.
V.- A su turno se presentó el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, mediante apoderado (fs. 172/174), oponiendo excepción de falta de legitimación pasiva (como defensa de fondo).
Asimismo contestó demanda, señalando que la OSBA es un órgano autárquico, y que no se observa en las presentes actuaciones la existencia de lesión actual provocada por la Ciudad de Buenos Aires, a los derechos invocados por el accionante.
Funda en derecho y solicita el rechazo de la presente acción, con expresa imposición de costas.
VI.- Respecto de la Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia del Hospital Francés (Cefran), la acción ha sido desistida tal como consta a fs. 134 y ratificada por la Sra. Miriam Rodríguez la Moglie a fs. 206.
VII.- A fs. 205 luce glosado el testimonio original mediante el cual se declara la inhabilitación, en los términos del art. 152 Bis del CC., de la Sra. Miriam Rodríguez la Moglie, y se designa como curador definitivo a su hermano Roger Rodríguez la Moglie.
Asimismo en dicha presentación la mencionada Sra. ratificó todo lo actuado en las presentes actuaciones, por su hermano.
VIII.- Producida la prueba ofrecida y previo dictamen fiscal glosado a fs. 233/234, pasan las presentes actuaciones a dictar sentencia (fs.235).-
CONSIDERANDO:
I. En función de la ponderación de la prueba colectada en autos, y a los fines de la dilucidación de la presente causa, tengo por cierto en tanto además no existe controversia entre las partes sobre el particular, que la accionante, Sra. Miriam Verónica Rodríguez La Moglie, y como consecuencia de lo dispuesto por el art. 633, párrafo 3º, del Cod. Procesal, ha sido declarada inhábilitada en la forma y con el alcance previsto en el articulo 152 bis. Del C.C.
Asimismo tengo por cierto que ha sido designado como curador definitivo su hermano el Sr. Roger Rodríguez La Moglie (fs.205), y que todo lo actuado por este ha sido ratificado por su hermana, tal como surge de fs. 206 del presente.
No se encuentra cuestionado que el Sr. Roger Rodríguez La Moglie ha solicitado la afiliación de su hermana, y que la Osba se lo ha denegado.
II. Ahora bien, previo a entrar en el fondo de la cuestión, corresponde resolver las cuestiones formales introducidas por las partes, a saber: a) Falta de personería de la actora, planteo introducido por la Osba (fs. 111/117)
Al respecto corresponde señalar que los argumentos esgrimidos por la demandada Osba. se tornaron abstractos a partir de la presentación del testimonio de fs.205, mediante el que se da cuenta que a la actora Miriam Rodríguez La Moglie se la declaró inhabilitada en los términos del art. 152 bis. Del CC y se designó como curador definitivo, a su hermano Roger.
Asimismo, y en igual sentido la presentación suscripta por la actora a fs. 206, en donde ratifica todo lo actuado, por su hermano, en las presentes actuaciones.
b) falta de legitimación activa y pasiva, incoada a fs. 153/162 por el Estado Nacional (Ministerio de Salud de la Nación).
Al respecto, hago propios los argumentos vertidos por la Sra. Fiscal en su dictamen de fs. 172/174, en cuanto manifiesta que “...la Obsba no integra el Sistema Nacional de Seguros de Salud, razón por la cual no sería de aplicación al menos por ahora la Ley 24.901 ni las resoluciones del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación. En efecto, asiste razón al Estado Nacional al referenciar la falta de adhesión de la OSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud lo cual torna inaplicable lo dispuesto por el art. 38 de la Ley 23.661 (conf. CSJN, “OTARTARO C/OSBA “ DEL 29/06/04) DE ESTA.
De esta manera, la Obra Social de mención no se encuentra bajo el control y fiscalización de la Superintendencia de Servicios de Salud, conforme lo dispuesto en los arts. 15 de la Ley nº 23.660 y 7º1 y9º de la Ley nº 23.661. (....)En suma asiste razón a la codemandada Estado Nacional en cuanto a que la falta de adhesión de la OSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud conlleva la ausencia de supervisión y fiscalización por parte de la Secretaría de Salud de la Nación”.
Son estos argumentos los que llevan a la conclusión de que el planteo esgrimido por el Estado Nacional debe tener acogida favorable, sin perjuicio de destacar que toda vez que atento el derecho en juego (derecho a la salud), el actor pudo creerse con legitimo derecho a accionar contra el mismo las costas serán impuestas en su orden.
En otro orden de ideas, y en virtud de la forma en que se resolverá la presente excepción, corresponde señalar que, la omisión aludida y referida en el párrafo precedente, (falta de adhesión de la Osba), es una omisión manifiestamente ilegítima y arbitraria, por haber incumplido el mandato legal de adherir a la OSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud , comprobable esto a su vez en los innumerables fallos dictados en el fuero, en relación con el tema planteado.
III. Resueltas las cuestiones formales, corresponde entrar en el fondo de la cuestión.
IV. En cuanto a la normativa aplicable, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, establece en su art. 20 que la Ciudad garantiza el derecho a la salud integral, asegurando además a través del área estatal de salud, las acciones colectivas e individuales de promoción protección, prevención, atención y rehabilitación, gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad. Por su parte en el inc. 10 in fine del artículo 21 de la CCABA, se establece que la Ciudad, promueve el suministro gratuito de medicamentos básicos.
La ley local 153 por su parte, sancionada en conformidad con lo establecido por el art. 21 de la Constitución local, ha tenido por objeto la garantía del derecho a la salud integral, sustentando la cobertura universal de la población y entendiendo a la salud como una inversión social prioritaria.
La Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, OSBA, fue creada por la ley local Nro..472 (B.O.C.B.A. Nº 1025) – En el precitado texto legal se la define como un Ente Público No Estatal, organizado como Instituto de Administración Mixta, con capacidad de derecho público y privado, contando con individualidad jurídica y autarquía administrativa y económico financiera.
En la ley de creación de la OSBA, (art. 37) se establece que el plazo máximo para que la obra social adhiera al régimen del Sistema Integrado Nacional regido por las leyes 23.660 y 23.661, será el 01 de enero de 2003, adhesión que - hasta la fecha - no se ha producido, y en virtud de lo cual, corresponde señalar lo manifestado, por la Fiscalía de Cámara, en la causa “Di Cuffa Edda c/OSABA s/amparo (art. 14 CCABA)”, expte.nº 11645/0, en cuanto a que “...no se trata de que no se puede cumplir la ley, sino de que no se quiere cumplirla, y en consecuencia esta resistencia evidenciada en manifestar los impedimentos, sin demostrar la intención de superarlos, torna su obrar en ilegítimo” .
V.- Ha dicho la Corte Suprema de Justicia , que: “Que el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida, que está reconocido por la Constitución Nacional y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (Artículo 75, inc. 22, de la Ley Suprema). Así, el Tribunal ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684; 323:1339, 3229; 324:3569 y 326:4931).
4°) Que el Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explícitos orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud y dicha obligación se extiende a sus subdivisiones políticas y otras entidades públicas que participan de un mismo sistema sanitario.
En tal sentido, la Ley N° 23.661 creó un sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro social, "a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica". Con tal propósito, ese seguro ha sido organizado en el marco de una concepción "integradora" del sector sanitario, en el que la autoridad pública reafirme su papel de conducción general del sistema y las sociedades intermedias consoliden "su participación en la gestión directa de las acciones" (Artículo 1°). Su objetivo fundamental es "proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación [...]" (Artículo 2). El Ministerio de Salud, mediante la Secretaría de Salud, es la autoridad de aplicación que fija las políticas sanitarias del seguro y lleva a cabo la política de medicamentos. En tal carácter, le corresponde "articular y coordinar" los servicios asistenciales que prestan las obras sociales comprendidas en la Ley N° 23.660, los establecimientos públicos y los prestadores privados "en un sistema de cobertura universal, estructura pluralista y participativa y administración descentralizada que responda a la organización federal de nuestro país" (Artículos 3°, 4°, 7°, 15, 28 y 36) (Fallos: 323:3229).
Asimismo, con relación al Programa Médico Obligatorio (PMO),la Resolución N° 1/01 del Ministerio de Salud, al aprobar modificaciones a su similar 939/00, establece en el punto 4 del anexo I, "Medicamentos", la cobertura del 100% de la esclerosis múltiple para pacientes con dos o más brotes en los últimos años. Ello se articula por medio del agente del seguro con apoyo financiero del Fondo Solidario de Redistribución, según las normas que dicte la Administración de Programas Especiales.
5°) Que, además, en mérito a la condición de discapacitada de la amparista como consecuencia de las secuelas de la enfermedad acreditada en autos a fs. 11 corresponde también examinar los alcances de las Leyes N° 22.431 -que instituye el sistema de protección integral de las personas discapacitadas-, y N° 24.901, que establece un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de aquéllas.
La Ley N° 22.431 crea el referido sistema, tendiente a asegurar a las personas discapacitadas la atención médica, la educación y la seguridad social. A ese fin, define la condición de discapacidad y establece las obligaciones que deben asumir los distintos órganos del Estado, los entes de obra social y los particulares en materia de salud, trabajo y transporte, entre otros aspectos. Por el Artículo 27, primer párrafo, se faculta al Poder Ejecutivo Nacional a proponer a las provincias que sancionen en sus jurisdicciones regímenes normativos que establezcan principios análogos a los de la presente ley.
A su vez, la Ley N° 24.901 al organizar el sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, encomendó al Estado Nacional y sus organismos dependientes la atención de las prestaciones dispuestas en él a favor de las personas discapacitadas que no cuenten con cobertura de obras sociales y carezcan de medios propios para afrontar sus necesidades (cfr. Artículos 1°, 2°, 3° y 4° de la ley citada), condiciones éstas que han sido acreditadas en el sub examine. Determina el modo de financiamiento de las prestaciones previstas en la ley e instruye al Poder Ejecutivo a proponer a las provincias la sanción en sus jurisdicciones de regímenes normativos que establezcan principios análogos a los de la referida ley (Artículos 7° y 8°). Además, dentro de las prestaciones básicas, el Artículo 28 alude a las asistenciales como aquellas que tienen por finalidad la cobertura de los requerimientos esenciales de la persona con discapacidad, entre ellos, la atención especializada.
La reglamentación de la Ley N° 24.901 está dada por el Decreto N° 1.193/98, que dispone que las personas con discapacidad y carentes de recursos podrán obtener las prestaciones básicas a través de los organismos del Estado Nacional, Provincial o Municipal, y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que adhieran al sistema (Artículo 4°). La Superintendencia de Servicios de Salud se constituye en el organismo responsable de la supervisión y fiscalización del nomenclador de prestaciones básicas (Artículos 11 a 39).
6°) Que, por otra parte, en Fallos: 323:3229 antes citado, este Tribunal ha dejado bien establecida la responsabilidad que cabe también en esta materia a las jurisdicciones provinciales.
Por su parte en el expte. 869/01 “Pérez Víctor Gustavo y otros c/GCBA s/Amparo el Tribunal Superior ha establecido que: “....ninguna reparación seria de los derechos de una parte en el proceso puede asentarse en la conculcación de los derechos de la otra...”.
VI.- En este contexto y conforme a lo acreditado en autos, el derecho a la salud de la actora -concebido así en términos integrales y omnicomprensivos tal como lo establece el art. 20 de la Constitución local- aparece vulnerado en varias de sus expresiones.
Tal como señala Quiroga Lavié - en su Constitución de la Ciudad de Buenos Aires comentada – si bien en principio la redacción del art. 20 pudiera parecer programática, “el estado de necesidad” de la salud o de la vida humana, hace exigible la protección estatal y operativiza al art. 20. Parafraseando la cita empleada por la Dra Alicia Ruiz, en su voto, en el caso Tanus Silvia “[e]n la realidad arraigan los principios. Las más sublimes abstracciones legales, no importa cuán desprovistas aparezcan de especificidad social, nacen de la vida social (...) Detrás de todo derecho está la historia de alguien cuya sangre, si uno lee con atención, escurre entre líneas.” (Mac Kinnon, Catherine A
En este orden de ideas nos encontramos, a su vez, con que la disposición 4/ObSBA/06 aprueba el Régimen de Cobertura para Personas que presentan capacidades especiales (art. 1), cuya base se encuentra en las leyes 24.091 y 22.431. La ley 24.091 establece la obligatoriedad de que las obras sociales cumplan con la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a aquellas. A su vez su artículo 15 reza: “Prestaciones de rehabilitación. Se entiende por prestaciones de rehabilitación aquellas que mediante el desarrollo de un proceso continuo y coordinado de metodologías y técnicas específicas, instrumentado por un equipo multidisciplinario, tiene por objeto la adquisición y/o restauración de aptitudes e intereses para que una persona con discapacidad alcance el nivel psicofísico y social más adecuado para lograr su integración social; a través de la recuperación de todas o la mayor parte posible de las capacidades motoras, sensoriales, mentales y/o viscerales, alteradas total o parcialmente por una o más afecciones, sean estas de origen congénito o adquirido (traumáticas, neurológicas, reumáticas, infecciosas, mixtas o de otra índole), utilizando para ello todos los recursos humanos y técnicos necesarios. En todos los casos se deberá brindar cobertura integral en rehabilitación, cualquiera fuere el tipo y grado de discapacidad, con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fuere menester, y por el tiempo y las etapas que cada caso requiera” (el destacado nos pertenece). A su vez el artículo 18 prevé: “Prestaciones asistenciales. Se entiende por prestaciones asistenciales a aquellas que tienen por finalidad la cobertura de los requerimientos básicos esenciales de la persona con discapacidad (hábitat- alimentación, atención especializada) a los que se accede de acuerdo con el tipo de discapacidad y situación socio - familiar que posea el demandante. Comprenden sistemas alternativos al grupo familiar a favor de las personas con discapacidad sin grupo familiar o con grupo familiar no continente”.
Siguendo con esta linea argumental, corresponde destacar nuevamente que la falta de adhesión por parte de la Osba, no es consecuencia de un “no poder cumplir la ley”, sino de un “no se quiere cumplir”, lo que como refiriera precedentemente es una omisión ilegítima, omisión esta que en consecuencia, impediría la aplicación del art. 9º de la ley 23.661 inc. b), -normativa que permite la inclusión en calidad de beneficiarios de las personas que convivan con el afiliado titular y/o de otros ascendientes o descendientes por consanguinidad del beneficiario titular y que se encuentren a su cargo- categoría en la que podría encontrarse alcanzada sin lugar a dudas la aquí actora (Sra. Miriam Rodríguez La Moglie), en virtud de las constancias agregadas a la causa, tales como la calidad de afiliado de su hermano Roger Rodríguez la Moglia y su designación como curador definitivo -como consecuencia de la declaración de inhabilitación en los términos del art. 152 bis de la actora-.
Toda esta situación descripta y la normativa invocada, me llevan a la convicción de la responsabilidad directa de la OSBA respecto de brindar la cobertura requerida por la actora.
VII.- Ahora bien, sin perjuicio de lo establecido precedentemente, -en cuanto a la responsabilidad directa de la Osba- no cabe duda que la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su art. 20 reconoce el derecho a la salud integral, y en su artículo 42 el derecho a la integración de personas con necesidades especiales.
En estos términos el Estado Local conforme lo establecen dichos artículos constitucionales, y de conformidad con los argumentos expuestos supra, debe arbitrar los medios para asistir integral y suficientemente a la actora en su estado particular, al respecto cabe destacar lo expresado por la Sala I de la Excma. Cámara de Apelaciones de este Fuero, in re, Pérez Víctor Gustavo y otros c/ G.C.B.A. s/ amparo, en cuanto “el derecho a condiciones mínimas de asistencia e inclusión social es un derecho fundamental que resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía individual (conforme artículo 19 de la Constitución Nacional). ....... El Estado ..... tiene, además, el deber inexcusable de realizar prestaciones positivas, de manera que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio”.
En virtud de lo expuesto y a tenor de lo que disponen los arts. 43, 75 de la Constitución Nacional, 25 del Pacto de San José de Costa Rica, 14, 10, 20, 21, 44 de la Constitución de la Ciudad, ley 153 y demás normas concordantes y complementarias
FALLO:
1. HACIENDO LUGAR a la excepción de falta de legitimación activa y pasiva, incoada por el Ministerio de Salud de la Nación, declarando las costas por su orden, en mérito a los fundamentos expuestos en los considerandos precedentes.
2. HACIENDO LUGAR AL AMPARO interpuesto por MIRIAM VERÓNICA RODRÍGUEZ LA MOGLIE, y en consecuencia ORDENANDO a la OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES (OSBA) y al GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES que arbitren los medios necesarios para brindar atención médica y tratamiento terapéutico, integral, concreto y continuo, a la Sra. MIRIAM VERÓNICA RODRÍGUEZ LA MOGLIE (DNI nº 17.605.914), quien se encuentra afectada de Esquizofrenia Residual, debiendo poner en conocimiento del Tribunal en el término de diez días, las medidas adoptadas a fin de dar acabado cumplimiento con la manda judicial.
3. IMPONER las costas a la demandada (art. 62 CCAyT).
4. En atención a la naturaleza, extensión e importancia de la labor desarrollada, etapas cumplidas y lo dispuesto por los arts.6, 9, 33, 39 y conc. de la Ley 21.839 y su modificatoria 24.432, regulo los honorarios del letrado de la parte actora en la suma de pesos MIL ($ 1000 ). Notifíquese a las partes y al actora en su domicilio real.
Regístrese y notifíquese por Secretaría.
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