Fallo Patriota . Salud (3)

“MURUA KARINA INES Y OTROS CONTRA OSCBA (OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES) SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)” , EXPTE: EXP 30843 / 0



Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de noviembre de 2008.-



VISTOS:

I.- 1. A fs. 1/12 se presentan KARINA INES MURUA Y DIEGO ENRIQUE CASTAÑEDA y promueven acción de amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante ObSBA), con el objeto que ésta sea condena a proveer a los actores el 100% de la cobertura integral, eficaz, suficiente del tratamiento de Fecundación Asistida de Alta Complejidad, que deberá efectuarse en el IFER (INSTITUTO DE GINECOLOGÍA Y FERTILIDAD), extendiéndose esta cobertura a todo tratamiento, todas las veces que resulten necesarias e indicadas médicamente, hasta producirse el embarazo.
Refieren que contrajeron matrimonio el 06/04/2001, manifiestan que un año después comenzaron la búsqueda de su primer hijo, y que luego de seis años no han obtenido resultado.
Señalan que el matrimonio sufre una “alteración funcional permanente o prolongada” (para usar la formula de la P.M.O.) que afecta su capacidad para engendrar un hijo, y que esa situación tiene un remedio que puede ser y es suministrado por el arte de la medicina, y que en consecuencia debe ser solventado o proporcionado por la demandada.
Manifiestan que en el año 2003 consultaron en el Instituto Médico Especializado-IM- donde realizaron a la actora diversos estudios, luego de ello realizaron cinco (5) tratamientos de Fertilización Asistida de Baja Complejidad y de Alta Complejidad, todos ellos con resultado negativo.
Agregan que en el año 2005 comenzaron otra etapa de tratamiento en el Instituto de Ginecología y Fertilidad, realizándose diversos tratamientos, e indicándose una consulta con especialistas en Psicología de la Reproducción, como resultado de lo cual se indicó la suspensión durante un año de todo estudio y tratamiento de esterilidad durante el tiempo que se llevaba a cabo el tratamiento psicológico.
Subrayan que una vez obtenida el alta psicológica y psiquíatrica, con fecha 3 de julio del año 2008, el médico tratante del Instituto de Ginecología y Fertilidad, aconsejo “...realizar a la brevedad y con carácter de URGENCIA un nuevo tratamiento de Fertilización de Alta Complejidad, (Fertilización In Vitro).(ver fs.40).-
Fundan en derecho, ofrecen prueba y solicitan se haga lugar a la presente acción.
2. Cautelarmente solicitan que se ordene a la Ob.SBA que “..provea a la actora el 100% de la cobertura integral, eficaz, suficiente del tratamiento de Fecundación Asistida de Alta Complejidad, que deberá efectuarse en el IFER (Instituto De Ginecología y Fertilidad), debiendo extender dicha cobertura a todo tratamiento, todas las veces que resulten necesarias e indicadas médicamente, hasta producirse el embarazo.”

II.- Como consecuencia del traslado ordenado por el Tribunal, previo al dictado de la cautelar incoada a fs. 166 se presenta la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y manifiesta que la petición de la actora fue rechazada por no corresponder su cobertura por parte de la Obra Social, al no estar incluida en el Programa Médico Obligatorio (PMO) (vs.166vta.).
Sostiene que en cuanto a la cautelar incoada “...casi deviene absurda la pretensión de cobertura ilimitada HASTA PRODUCIRSE EL EMBARAZO, pues queda claro que hasta el momento se ha intentado en reiteradas oportunidades, con técnicas simples y/o complejas y siempre con resultado infructuoso, a pesar de haberlo intentado desde hace 6 larguísimos años....” .
Por lo expuesto entiende que no se encuentra configurada la verosimilitud en el derecho, como probabilidad cierta de que el derecho invocado exista.
III.- A fs. 171 pasan los autos a resolver, la cautelar incoada.


CONSIDERANDO:

Sabido es que, “la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso , y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido”. (conf. C.S.J.N., 24-7-91, fallo 90078)
El art. 177 del C.C.A.yT. in fine, establece que, “quien tuviera fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable, puede solicitar las medidas urgentes que según las circunstancias fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aún cuando no estén expresamente reguladas en este Código”.
“MURUA KARINA INES Y OTROS CONTRA OSCBA (OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES) SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)” , EXPTE: EXP 30843 / 0

Para su procedencia, la doctrina procesalista, ha exigido tradicionalmente la concurrencia de tres recaudos, a saber, la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y la contracautela.
Cabe recordar que la verosimilitud del derecho se entiende como la probabilidad de que el derecho exista, y no como una incontestable realidad, que solo logrará al agotarse el tramite. Importa que prima facie, en forma manifiesta aparezca esa probabilidad de vencer, o que la misma se demuestre mediante un procedimiento probatorio meramente informativo. Se comprueba analizando los hechos referidos, la documentación y las particularidades de cada caso (Enrique L. Falcon, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Comentado y Concordado, Tomo II, pág,234 y sgtes.).

En otro orden, el peligro en la demora como presupuesto de una medida cautelar responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen mas dificil o gravosa la consecución del bien pretendido o en cuya virtud el daño temido se transforma en daño efectivo.

En tal sentido considero que la verosimilitud en el derecho encuentra sustento en el plexo normativo constitucional tanto nacional como local, en especial en el art. 20 de la Constitución local.-
Con relación al peligro en la demora, tiene dicho la jurisprudencia que el interés jurídico del peticionario, constituye la razón de ser de esta medida. Igualmente cierto es que al momento de valorar una medida cautelar, deben evaluarse los requisitos exigidos (verosimilitud del derecho y peligro en la demora) en forma armónica, de manera que a mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo irreparable, el rigor acerca del fumus bonis iuris se puede atemperar. (Conf. CNCom. Sala A 21/04/94 Laboratorios Andrómaco c/El Cabildo”).
En consecuencia y a luz de lo expresado, aún cuando las condiciones exigidas para la viabilidad de una providencia cautelar, debán ser valoradas individualmente, ello no implica que no deba efectuarse un análisis de la realidad, ciertamente compleja, abordándola en su conjunto. Por lo tanto, al ponderar la apariencia de buen derecho no puede soslayarse la urgencia que impide diferir en el tiempo la medida solicitada agravando el peligro en la demora. Y ello es así, toda vez nada resultaría más estéril ni reprensible para quien administra justica que permitir que ocurra, lo que con prudencia, hubiera podido evitarse.
Finalmente para concluir, aludiré lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al tratar el periculum in mora, el cimero tribunal ha expresado que es necesario “una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia” ( 11/7/96 “in re” Milano Daniel c/ Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”, y en igual sentido sala V CNFed. Cont. Adm. 3/3/97, y sala II 28/5/96, en sentido concordante CNFed. Cont. Adm. Sal II, 19-08-99, L.L.1999-E, 624 –DJ,1999-3-903).-

Sendos recaudos doctrinarios se hallan contenidos normativamente en el artículo 177 y los incisos 1 y 2 del artículo 189 de la ley ritual, ambos sopesados en relación a los perjuicios que pudiere aparejar su concesión frente al interés público en juego. Es con tal mirada entonces, que se abordará seguidamente si se configuran en autos los extremos requeridos, tanto por la doctrina procesal como por la normativa vigente, para la procedencia de la petición ad cautelam.

Así, en virtud de la formativa aplicable que da fundamento al presente planteo, art. 20 de la Constitución Local, y tal como surge del historial médico de la cónyuge actora (a la que “brevitatis causae” me remito) ante la asumida desprotección de los actores a la cobertura económica de la prestación de Fecundación Asistida de Alta Complejidad (fs.166/168) la verosimilitud del derecho se encontraría acreditada, .prima facie y en el reducido marco cognoscitivo propio del presente proceso.
En cuanto al peligro en la demora, de las constancias obrantes en autos (fs.40) se advierte la necesidad de realizar “...a la brevedad y con carácter de URGENCIA un nuevo tratamiento de Fertilización de Alta Complejidad, (Fertilización In Vitro)”, ello así por haber conseguido en la paciente “...óptimas condiciones, no sólo desde lo físico sino también desde lo psicológico, emocional y anímico, como lo confirma el informe psiquiátrico”.
Por las consideraciones antedichas, entiendo que se encuentran configurados, en los hechos, los requisitos necesarios para acceder a la medida peticionada, correspondiendo otorgar la medida peticionada, en resguardo a la urgencia que reviste el cuadro y la irreversibilidad de un potencial daño a los bienes jurídicos tutelados,
Por ello,

RESUELVO:

“MURUA KARINA INES Y OTROS CONTRA OSCBA (OBRA SOCIAL DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES) SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)” , EXPTE: EXP 30843 / 0

1) HACER LUGAR a la medida cautelar solicitada, previa caución juratoria que prestarán los amparistas, y en consecuencia ORDENAR en los términos del artículo 184 del CCAyT, a la ObSBA que brinde a los demandantes el 100% de la cobertura integral, eficaz, suficiente de un (1) tratamiento de Fecundación Asistida de Alta Complejidad, en la institución en que aquellos elijan realizarlo, en función del artículo 177 del CCAyT en tanto autoriza a conceder este tipo de medidas aún en los supuestos en que lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
Cumplida que sea la caución juratoria, córrase traslado de la presente conjuntamente con el traslado de la acción ordenada a fs. 171, haciéndose saber que la confección de la cédula pertinente se encuentra a cargo de la parte actora.
REGISTRESE y NOTIFIQUESE por Secretaría a la actora en el domicilio constituído, CON HABILITACION DE DÍAS Y HORAS INHÁBILES.
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